Fundamento destacado: Sexto: […] ∞ En consecuencia, en orden a la imputación, ese sería el momento de consumación del delito en cuestión. Recuérdese que el delito de colusión simple se consuma con el acuerdo colusorio entre el funcionario público y el particular. No es necesario que se haya ejecutado lo acordado, ni que se haya generado un peligro concreto de lesión o una lesión efectiva al patrimonio del Estado [GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal Económico Parte Especial, Volumen II, 2da. Edición, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 1110]. No se trata de cualquier irregularidad administrativa, sino de un acuerdo, indebido, que tenga capacidad de poner en peligro el patrimonio del Estado durante el proceso de contratación pública [PARIONA ARANA, RAÚL: El delito de colusión, 2da. Edición, Editorial Gaceta Jurídica, 2023, Lima, pp. 58-59].
Sumilla: Colusión simple, Prueba indiciaria, Alcances Responsabilidad civil:
1. El delito de colusión simple, previsto y sancionado por el articulo 384, primer párrafo del Código Penal-en adelante CP-, según la Ley 30111, de veintiséis de noviembre de dos mil trece, consiste en que un servidor o funcionario público interviene, directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de una contratación pública y se concierta con los interesados para defraudar al Estado.
2. La conducta última finalista es de defraudar y ha de tener un carácter patrimonial. El segundo nivel de la acción típica se sitúa en la forma en que se organiza el agente para conseguir esa finalidad, en los márgenes de un proceso de contratación pública. La única vía que reconoce la ley es concertarse con los interesados, que es la conjunción de dos o más voluntades, lo que importa un delito de participación necesaria; es tipica, por tanto, la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) con la finalidad de llevario a cabo; igualmente, se exige la constancia de la intención de defraudar a la Administración, por lo que si no consta esa intención no concurre este delito.
3. El solo hecho de la ilicitud del contrato y del procedimiento que lo determinó con la posibilidad de un perjuicio patrimonial, no necesariamente lleva aparejada la concurrencia del elemento subjetivo del delito de colusión desleal. No se puede sostener que con la suscripción del contrato (elemento objetivo) se acepta la posibilidad de perjuicio y se cumplen los elementos completos, objetivos y subjetivos, del indicado delito. El elemento subjetivo requiere acreditar el propósito de defraudar a la Administración, de suerte que si éste no consta probado la conducta no resultará punible.
4. Aun cuando la celebración del contrato, y el procedimiento que lo determinó, no se sostenía desde la legalidad administrativa y financiera del Estado, el propósito defraudatorio, de afectar el patrimonio público, no tiene base probatoria consistente. En efecto, se trató, pese a todo, de un proceso que siguió sus propios pasos desde la legislación sobre inversión pública y Asociaciones Público Privadas, aunque incumpliéndola, pero no se ocultó ni fue clandestino, que fue lo que a final de cuentas determinó la intervención de las autoridades. nacionales y la anulación del contrato. Este proceso no afectó la libre concurrencia e intervinieron las áreas competentes del Gobierno Regional de Junín, más allá de que los órganos nacionales no fueron convocados como se debía. La lógica defraudatoria no tiene base probatoria sólida; la infidelidad de las obligaciones que tiene el funcionario al concertarse con un tercero para perjudicar el tesoro público carece de datos adicionales que lo afirmen inconcusamente, esto es, que se buscó sostenidamente la afectación al patrimonio público. mediante una concertación (o connivencia) con un privado el propósito de causar un perjuicio, que se busque de propósito causar un perjuicio económico para el ente público. Incluso a los funcionarios procesados administrativamente se les absolvió no hubo siquiera acciones judiciales ante la anulación del contrato por parte del consorcio afectado.
5. El articulo 12, apartado 3, del CPP-en adelante CPP, en función a la concepción de autonomía del objeto civil respecto del objeto penal, en atención a los diferentes criterios de imputación que rigen lo penal y lo civil, establece que pese a una sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento es posible un pronunciamiento condenatorio en materia civil si la pretensión fue válidamente ejercida y siempre que proceda, es decir, se cumplen con los elementos de la responsabilidad civil que lo condicional; esto es: conducta antijuridica, daño causado, relación de causalidad adecuada entre comportamiento y daño y factor de atribución (doloso o culposo, según el caso). Son, pues, de aplicación los artículos 1969, 1984 y 1985 del Código Civil, así como los artículos 93 y siguientes del CP y 11 del CPP.
6. No es de recibo la condena en función a la comisión de un delito, sino en el presente caso en atención a la comisión de una conducta antijuridica que ocasionó un daño extrapatrimonial al Gobierno Regional de Junín (afectación reputacional a la entidad pública por mermarse sus funciones en materia de inversión, asociación público privada en este caso). Ya se sostuvo que se vulneró la legalidad administrativa y financiera del Estado y con ello se firmó un contrato que no correspondía, finalmente anulado por la propia Administración.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 3280-2023, JUNÍN
PONENTE: CÉSAR SAN MARTIN CASTRO
Lima, veintiséis de marzo de dos mil veinticinco
VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional (debido proceso, tutela jurisdiccional y presunción de inocencia), vulneración de la garantía de motivación e infracción de precepto material, interpuestos por el actor civil, PROCURADOR PÚBLICO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y los encausados VLADIMIR ROY CERRÓN ROJAS, ALDRİN ZÁRATE BERNUY, SERAFÍN MANUEL BLANCO CAMPOS Y LUIS GARCÍA MORÓN contra la sentencia de vista de fojas mil ochocientos cincuenta y siete, de seis de octubre de dos mil veintitrés, en cuanto confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas seiscientos setenta y uno, de siete de febrero de dos mil veintitrés, (i) condenó a los encausados ALDRÍN ZÁRATE BERNUY Y VLADIMIR ROY CERRÓN ROJAS como autores y a SERAFÍN MANUEL BLANCO CAMPOS Y LUIS GARCÍA MORÓN como cómplices del delito de colusión simple en agravio del Estado – Gobierno Regional de Junín a tres años y seis meses de pena privativa de libertad efectiva y tres años y tres meses de inhabilitación, así como al pago solidario de ochocientos mil soles por concepto de reparación civil; (ii) declaró infundada la excepción de prescripción de la acción penal que dedujeron los encausados VLADIMIR ROY CERRÓN ROJAS y Nataly Gianina De La Vega Estrada; y, (ii) declaró infundada la imposición de reparación civil a los absueltos Henry Fernando López Cantorín, Eddy Ramiro Misari Conde, Silvia Edith Castillo Vargas, Saúl Arcos Galván, Mercedes Irene Carrión Romero y Luis Donato Araujo Reyes; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HЕСНО
PRIMERO. Que el fiscal provincial, mediante requerimiento de fojas dos, de veinte de mayo de dos mil diecinueve, subsanado a fojas ciento dos, de veintinueve de mayo de dos mil diecinueve, acusó a VLADIMIR ROY CERRÓN ROJAS, Henry Fernando López Cantorín, ALDRIN ZARATE BERNUY, MERCEDES IRENE CARRIÓN ROMERO, LUIS DONNATO ARAUJO REYES, EDDY Ramiro Misari Conde, Silvia Edith Castillo Vargas y Saúl Arcos Galván, como autores, y a SERAFÍN SAMUEL BLANCO CAMPOS, LUIS GARCÍA MORÓN y Natali Gianina De La Vega Estrada como cómplices primarios del delito de colusión simple, previsto en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal en adelante CP-, y alternativamente, por negociación incompatible. Solicitó se imponga a todos cuatro años de pena privativa de la libertad.
SEGUNDO. Que, el procedimiento se ha desarrollado como a continuación se detalla:
1. Emitido el requerimiento acusatorio, realizado el control de acusación, como consta del acta de fojas seiscientos treinta y dos, de veintitrés de octubre de dos mil veinte, dictado el auto de enjuiciamiento de fojas seiscientos treinta y ocho, de la misma fecha, que además estableció que la pretensión indemnizatoria era de dos millones dieciocho mil ciento ochenta soles, el juez del Juzgado Penal Unipersonal Especializado en delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Junín expidió la sentencia de primera instancia condenatoria de fojas seiscientos setenta y uno, de siete de febrero dos mil veintitrés. Consideró lo siguiente:
*A. El encausado VLADIMIR ROY CERRÓN ROJAS, en su condición de presidente del Gobierno Regional de Junin, mediante oficio 053-2012-GRJ/PR, de quince de febrero de dos mil doce, manifestó su inconformidad respecto de la desactivación de los dos perfiles para la construcción de un nuevo terminal aéreo, distinto al existente en la ciudad de Jauja. Pese a los pronunciamientos de la Dirección Regional de Política de Inversiones del Ministerio de Economía y Finanzas, promovió las gestiones para la construcción de un nuevo aeropuerto. Es así que el diez de octubre de dos mil trece suscribió la ordenanza Regional 167-2013-GRJ/CR, por la que se declaró de necesidad e interés regional el desarrollo y administración del Gran Aeródromo Wanka, ubicado en el ámbito de los distritos de Orcotuna de la provincia de Concepción y de Sicaya de la provincia de Huancayo. Luego, mediante memorándum 452-2013-GRJ/PR, de veintisiete de septiembre de dos mil trece, dirigido al gerente general dispuso la iniciación de los trámites para que se declare de necesidad pública y utilidad regional la construcción, desarrollo y administración de un aeródromo regional en la región Junín, que se denominará Gran Aeródromo Regional Wanka. Este memorándum se emitió con posterioridad a la presentación de la iniciativa privada formulada por el Grupo GNM, representado por Natali De La Vega Estrada y recogió la denominación que asumió dicha propuesta, la que además estaba dirigida al presidente del Gobierno Regional de Junín por el documento de veintiséis de julio de dos mil trece. Del mismo modo, el encausado VLADIMIR ROY CERRÓN ROJAS suscribió el contrato de título habilitante de cuatro de junio de dos mil catorce a favor del Consorcio Aeródromo Regional Wanka, pese a que no existía ninguna justificación técnica ni económica para ello, asi como que la propuesta del aludido consorcio se planteó como cofinanciada, es decir, que no era autosostenible. No obstante, y sin ningún sustento fue admitida como autosostenible a fin de adecuarla al trámite previsto en el artículo 9.1 del Decreto Legislativo 1012, esto es, que pase inmediatamente a la etapa de diseño del proyecto, con el que se evitaba el trámite previsto en el artículo 9.2 del mencionado Decreto Legislativo. Con ello infringió sus deberes de cumplir y hacer cumplir las normas legales relacionadas con la gestión del Gobierno Regional y con la suscripción de los contratos, convenios y demás documentos vinculados con la gestión del Gobierno Regional, de acuerdo a la legislación vigente.
[Continúa…]
