El mercado es un lugar donde convergen compradores y vendedores, un sitio que se rige por la ley de la oferta y la demanda, la tan conocida «mano invisible» de Adam Smith. Es por ello, que podríamos asumir que el mercado puede regularse solo bajo esa teoría; sin embargo, lo que pasa en la realidad es totalmente distinto a la teoría. Este es un claro ejemplo de la necesidad de la aplicación del derecho de la competencia para frenar y evitar conductas abusivas en el mercado peruano.
Es por ello, que el presente artículo tiene como finalidad analizar la problemática de los carteles y qué medidas se llevan a cabo para controlar su accionar dentro del mercado. De la misma manera, analizaremos el caso peruano y como esta figura se ha manifestado en nuestra realidad.
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El Comité de Competencia de la OCDE, ha desarrollado una definición muy interesante de carteles, en la cual establece que “los carteles son la más flagrante violación de las normas de competencia y perjudican a los consumidores a muchos países al elevar los precios y restringir la oferta, haciendo así que los bienes y servicios sean completamente inaccesibles a algunos compradores e innecesariamente caros para otros”[1].
Los carteles son una figura que permite que los agentes económicos (ofertantes) puedan obtener un lucro ya sea mediante una fijación de precios, fijación de condiciones en el mercado, fijación de cuotas de producción, fijación de ventas, intercambios de información sobre precios y cantidades, reparto del mercado, pujas fraudulentas, boicots colectivos o la restricción de importaciones o exportaciones.
Todas las modalidades antes mencionadas son las formas en que los carteles operan dentro del mercado, restringiendo el derecho de elección de los consumidores, causando una desnaturalización del mercado al no funcionar por las reglas de la oferta y demanda, sino por las reglas impuestas por los carteles empresariales.
Deza sostiene que, con el tiempo, los carteles han sofisticado la manera en que coordinan entre sí, a efectos de eludir su responsabilidad frente a la autoridad administrativa, siendo por lo general muy difícil encontrar una prueba directa y concluyente de un acuerdo entre competidores. Por tal motivo, la autoridad de competencia debe recurrir al uso de evidencia circunstancial para concluir si se ha cometido una práctica concertada en el mercado[2].
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Es relevante mencionar que, en la realidad, es difícil que se lleve a cabo la identificación de un cartel debido a las acciones que toman las empresas para esconder estas conductas y hacerlas pasar por meras prácticas comerciales. Es por ello, que usualmente las empresas, al ser acusadas de formar parte de un cartel manifiestan que estas relaciones se derivan de los usos y costumbres derivadas de las relaciones comerciales que mantienen con las demás empresas.
Este fundamento puede ser válido en buena parte de los casos, sin embargo, existen casos que rompen la regla, es por ello que es menester incidir en ellos y hacer un análisis a profundidad para determinar si existe la posibilidad de que haya un cartel o no.
Existen ciertos supuestos que usualmente se alegan para desvirtuar la acusación de ser parte de un cartel empresarial, los cuales son los siguientes
1.- Precio internacional de commodities.- Son los tipos de bienes que son genéricos o fungibles, tales como los granos, softs, energías, metales, entre otros; que pueden tener una variación en el mercado, esto explicaría la subida de precios por ciertos periodos.
2.- Precio mayorista.- En el caso de que las empresas sean abastecidas por algún bien determinado, estas están sujetas a los cambios de precios fijados por los mayoristas. Esto también explicaría el alza en los precios.
3.- Precios en otros canales de venta.- Otro factor importante a mencionar es el precio por otros canales de venta, es decir, realizar una comparación entre el precio de venta de los mercados tradicionales y el precio de venta de las empresas abastecidas en el tiempo que se produjeron las alzas en los precios.
Todos estos factores son determinantes al poder identificar un cartel empresarial dentro de cada caso en específico. En tal orden de ideas, es necesario que se realicen estudios técnicos tanto en el marco financiero, contable, entre otros, para determinar la concretización de un cartel.
Es menester mencionar un caso emblemático peruano en relación a los carteles empresariales, el cual es el caso del sector farmacéutico donde se sancionó a 5 cadenas con casi nueve millones de soles. Las empresas involucradas en la perpetración este ilícito fueron Inkafama, Mifarma, Arcangel, Fasa y Bioticas Felicidad. Esta conducta fue identificada por medio de los correos que se encontraron en las diferentes empresas para concertar precios en ciertas fechas, con el fin de obtener beneficio lucrativo[3].
Bullard y Falla sostienen lo siguiente en relación a los indicios para determinar un cartel: “En principio no hay grandes razones para desconfiar de los acuerdos entre mayoristas y minoristas para restringirse mutuamente su libertad. Como se ha visto no existen razones para pensar que el intento de ambos de controlar el poder de mercado del otro no va a beneficiar a los consumidores. Por el contrario todo indica que dicha relación va a beneficiar a los consumidores. Solo en circunstancias muy particulares, que parten, pero no se agotan, en la existencia de poder de mercado de quien establecer la restricción o formula la sugerencia, se justifica, se justifica ir más allá en un análisis detallado y precioso. Pero ni no es así nos estaremos preocupando de fantasmas, y los fantasmas no existen”[4].
En conclusión, teniendo en cuenta la dificultad de que se lleve a cabo este supuesto, estos casos usualmente son resueltos por la figura de la prueba indiciaria y por la figura de colaboración (delación) de empresas participantes para reducir su monto de multa de forma total o parcial en la mayoría de los casos.
[1] OECD. Defining the Relevant Market in Telecommunications Review of Selected OECD Countries and Colombia 2014, p. 6.
[2] Deza Sandoval, Tommy. Análisis de las prácticas colusorias horizontales contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas a la luz de la jurisprudencia europea. En Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 9. 2009, p. 48.
[4] Bullard Gonzales, Alfredo y Falla Jara, Alejandro. ¡Prohibido Prohibir! El fantasma de los precios sugeridos y la fijación de precios de reventa en el derecho de la competencia. En Themis 45. 2002, p. 21.
