Sumario: 1. Introducción; 2. Teoría de la carga de la prueba (onus probandi); 2.1 El onus probandi en el título preliminar del CPP; 2.2 El onus probandi en la jurisprudencia; 3. Estrategia de defensa activa; 3.1 Diferencia entre estrategia de defensa activa y pasiva; 4. ¿Qué implica tener el deber de probar?; 5. Conclusiones.
1. Introducción
A propósito de las declaraciones de la fiscal Marita Barreto, quien en una entrevista brindada para Canal N afirmó que si los acusados aducen ser inocentes deben de probarlo. Refiriéndose a quienes actualmente están incluidos en la investigación contra el presidente de Perú, Pedro Castillo.
El victimizarse no ayuda en absoluto. Acá tenemos que ser objetivos. Si se dicen inocentes, pues que prueben que son inocentes en el Ministerio Público. Para eso existe el proceso. En una declaración tienen que dar las razones de por qué son inocentes. En la investigación tienen que ofrecer los elementos de convicción que contradicen los elementos de investigación que acopia el Ministerio Público. Es así como se debe desarrollar el proceso.
Estas declaraciones han desatado una serie de posturas en la academia. De un lado, varios abogados exponen que la defensa sí tiene la carga de probar o cuando menos, debería hacerlo al litigar. Por otro lado, un sector de la doctrina sostiene lo que hemos aprendido en los primeros años de la carrera, esto es, que la carga probatoria la ostenta el fiscal.
Hoy en día, es errado mantener la idea que el abogado defensor sólo se encarga de realizar cuestionamientos a la prueba del fiscal. Sin embargo, señalar que la presentación de prueba de descargo convierte al defensor en garante del deber de probanza, lo es aún más. En ese sentido, desarrollaremos los conceptos básicos sobre la carga probatoria (deber de probar), las consecuencias procesales del incumplimiento de este deber y el por qué los representantes del Ministerio Público lo ostentan.
2. Teoría de la carga de la prueba (onus probandi)
Las instituciones del proceso penal tienen su origen en los principios. Así pues, una interpretación conjunta del principio acusatorio y el principio de presunción de inocencia nos permiten afirmar que el proceso penal gira en torno a demostrar (vía acusación) que el procesado no es inocente. Lo afirmado es recogido en el título preliminar del CPP, apartado en el que se encuentran los fundamentos de nuestro proceso penal.
Así mismo, la Real Academia de la Lengua Española indica que onus probandi significa: [1]
Onus probandi
Gral. Locución latina empleada para indicar que la carga de la prueba incumbe al actor que alega un hecho o reclama un derecho, que queda obligado a probar su existencia.
2.1 El onus probandi en el título preliminar del CPP
El numeral primero del artículo IV del título preliminar señala:
Artículo IV.- Titular de la acción penal
1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba […]
En ese sentido, el artículo en mención indica que el único que tiene el deber de probar los hechos en materia penal es el fiscal, mientras que los demás sujetos procesales no tienen esa carga. Aunado a ello, el numeral 1 del artículo II del título preliminar del CPP señala que quien realiza actividad probatoria de cargo es el fiscal y tal actividad debe obtenerse sobre la base de la legalidad.
Artículo II.- Presunción de inocencia
1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.
2.2 El onus probandi en la jurisprudencia
La Corte Suprema y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han desarrollado en amplia jurisprudencia el significado del deber de probar y la consecuencia procesal ante el incumplimiento de dicho deber, como es lógico, su incumplimiento deviene en una sentencia absolutoria. En ese orden de ideas, no es concebible que una sentencia condenatoria se sustente en que la defensa no logró demostrar su inocencia.
La carga de la prueba no puede trasladarse a quien soporta la imputación [RN 425-2021, Lima Norte]
24. La Sala de mérito sostiene que la defensa no ha acreditado sus argumentos y le
otorga pleno valor probatorio a las declaraciones de los agraviados y
efectivos policiales intervinientes. Al respecto, debemos precisar que la
carga de la prueba no puede trasladarse a quien precisamente soporta la
imputación, pues ello es un deber constitucional y legal del Ministerio
Público, conforme al artículo 159, inciso 4, de la Constitución Política del
Perú y artículo 14 del Decreto Legislativo N.° 052 del Ministerio Público.
Lo contrario significaría que lo que se sanciona no es lo que está probado
en el juicio, sino lo que el imputado no ha podido probar como descargo en
defensa de su inocencia
Acusado no debe demostrar que es inocente; la carga de la prueba corresponde a quien acusa [Ricardo Canese vs. Paraguay]
154. La Corte considera que el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.
Hasta aquí lo expuesto, nos damos cuenta cómo el título preliminar del CPP y la jurisprudencia nos deja claro «la regla de juego»: el fiscal tiene el debe probar. Sin embargo, como es sabido, ello no impide a que la defensa presente prueba de descargo; ahora bien, según la estrategia de defensa dicha prueba de descargo puede servir para sustentar una estrategia activa o pasiva.
3. La estrategia de defensa activa
La defensa activa consiste en plantear al juzgador un relato alternativo de lo sucedido, una versión que «competirá» con la teoría del caso fiscal a efectos de generar convicción al juez. Por citar un ejemplo, en caso de que la defensa plantee una causal de exculpación o de justificación, como lo sería una legítima defensa, necesariamente debe acreditar la concurrencia de los presupuestos que la configuran. [1]
Asimismo, en caso de que la defensa alegue una coartada, también tendrá que acreditarlo. Por ejemplo: mi no se encontraba en el lugar de los hechos delictivos al tiempo de la comisión del delito, sino que llegó allí minutos después de consumado.
Sin embargo, la adopción de una estrategia activa no libera del «onus probandi» (carga probatoria) del representante del Ministerio Público. En es orden de ideas, si la defensa no haya logrado sustentar su contra hipótesis, de ninguna manera este hecho puede significar de manera inmediata la responsabilidad penal del imputado, como hemos explicado, esta última siempre se encontrará condicionada a una labor fiscal.
3.1 Diferencia entre estrategia de defensa activa y pasiva
La estrategia de defensa pasiva también recibe la denominación de defensa negativa en razón a que la prueba de descargo servirá para negar la imputación fiscal. Al respecto, citamos la siguiente jurisprudencia que diferencia una de otra. ¿En qué consiste la «defensa pasiva» y la «defensa activa»? [Exp. 7190-2016-5]
La defensa pasiva o negativa, se ampara fundamentalmente en la presunción de inocencia y en que la carga de la prueba recae sobre el Ministerio Público, de manera tal que su labor será, fundamentalmente, atacar aquellos puntos débiles de la teoría del caso fiscal. La defensa se limitará a negar los cargos, ordinariamente el imputado hará uso de su derecho a guardar silencio. Mientras que la defensa activa o positiva, es aquella en que el defensor elabora frente al relato fáctico de la Fiscalía un relato alternativo o coartada que competirá con aquél para obtener la convicción del Juez. La defensa dará vida a su propia teoría del caso exponiendo una reconstrucción de hechos alternativa a la acusación, una contra hipótesis.
4. ¿Qué implica tener el deber de probar?
Conforme lo desarrollado, el proceso penal reconoce al fiscal como titular de la acción penal, garante de la acusación que formula y consecuentemente, titular de la carga probatoria al darle el deber de probar lo que acusa. Este postulado tiene evidentes consecuencias procesales. Así pues, si el fiscal no alcanza el estándar probatorio suficiente corresponde la absolución. Asimismo, si la defensa propone una estrategia de defensa activa y falla, ello no exime ni libera al fiscal en probar su tesis incriminatoria.
Es decir, si la defensa tuviese la carga de probar, en caso falle al sustentar su estrategia activa o pasiva (propone pericias de parte, plantea coartadas, propone la realización de diligencias, etc.) inmediatamente se tornaría cierta la acusación. En similar sentido, si la defensa fuese titular de la carga probatoria, en caso la fiscalía no logre sustentar su acusación, aún subsistiría el deber de la defensa en probar la inocencia de su patrocinado, lo cual no existe según nuestro Código Procesal Penal ni en ningún otro sistema penal.
Dado que, el fiscal tiene la carga de la prueba, en caso la defensa proponga una versión alternativa y no logre sustentarla, ello será valorado por el juzgador bajo el criterio de mala justificación, pero de ninguna manera una sentencia condenatoria puede motivarse únicamente en que la defensa [no logró demostrar la inocencia].
5. Conclusiones
- La presentación de prueba de descargo por parte de la defensa no lo convierte en titular de la carga probatoria
- La adopción de una estrategia de defensa activa no libera ni exonera al fiscal de cumplir con el estándar probatorio de su tesis incriminatoria, es decir, en caso la defensa postule una coartada o relato alternativo a la acusación (no fue homicidio, sino legítima defensa) y falle en sustentarla, no querrá decir que inmediatamente la acusación se torne cierta, sino que, el fiscal continuará teniendo el onus probandi. Por esa razón es totalmente válido que se admita una estrategia de defensa mixta: activa para plantear una contrahipótesis y pasiva para atacar la hipótesis fiscal.
- La carga dinámica de la prueba o inversión de la carga de la prueba solo opera en lavado de activos (extinción de domino)
- Por tanto, a manera de continuar empleando correctamente la terminología técnica, no debemos confundir en afirmar que la estrategia de defensa activa significa convertirnos en titulares del onus probandi o afirmar que compartimos la carga probatoria con el fiscal, ambos supuestos no coinciden con el proceso penal del CPP
[1] Diccionario panhispánico del español jurídico de la real academia española. Disponible: bit.ly/3s3sT1B
[2] VALDERRAMA MACERA, DIEGO (2021) Estrategia de defensa activa y pasiva. Disponible: bit.ly/3D8La3S
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