Sumilla. 1. El artículo 374, apartado 1, del CPP estipula la posibilidad que el órgano jurisdiccional, en el plenario, plantee la tesis acerca de la tipificación del hecho objeto del debate. La oportunidad para su ejercicio es hasta “[…] antes de la culminación de la actividad probatoria […]”. En el sub judice el Juzgado Penal planteó la tesis tras la incorporación de prueba de oficio (una prueba pericial y dos pruebas documentales); y, luego de su actuación se inició el período final con los alegatos de las partes.
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2. La prueba final es un paso más, si bien excepcional, del plenario, que integra el período probatorio. Luego, el planteamiento de la tesis judicial no vulneró el citado precepto procesal. La actividad probatoria no había concluido y aun no se había abierto el período final del plenario.
3. La entrevista única en cámara Gesell fue dirigida por la psicóloga, de la División de Medicina Legal, Ramírez García. El acta consta de fojas ciento dieciséis a ciento diecinueve, y es de fecha cinco de mayo de dos mil dieciséis. Se realizó con la intervención del Fiscal y de los abogados defensores de la víctima y del imputado, y en el marco del originario artículo 19 de la Ley 30364. La intervención de un psicólogo forense en este tipo de diligencias es de la propia esencia de su constitución y desarrollo. Incluso, así lo dispone el artículo 171, numeral 3, del CPP. Es una especialidad probatoria que se aplica, en todo tipo de testimoniales de menores de edad y de personas afectadas psicológicamente.
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4. La motivación no presenta ningún defecto constitucionalmente relevante. Ha sido clara, completa, precisa, suficiente y racional. Analizó las pruebas más relevantes y, desde su mérito probatorio, concluyó correctamente que el imputado cometió el delito acusado. No debe dejar de mencionarse, desde las circunstancias concretas del caso, el mérito definitivo de la prueba de ADN, por lo que la condena es jurídicamente correcta y la motivación es legalmente adecuada.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N° 933-2020, Del Santa
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
Titulo. Variación de calificación jurídica. Motivación. Perito psicóloga
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veintisiete de junio de dos mil veintidós
VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y violación de la garantía de motivación, interpuesto por el encausado LEANDRO AMADO ABAD CHINCHA contra la sentencia de vista de fojas setecientos treinta y nueve, de veintidós de septiembre de dos mil veinte, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas cuatrocientos sesenta y nueve, de veinticuatro de junio de dos mil diecinueve, lo condenó como autor del delito violación sexual de menor de edad en agravio de T.M.L.L. a cadena perpetua y tratamiento terapéutico, así como al pago de treinta mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que las sentencias de mérito declararon probado que el encausado recurrente LEANDRO AMADO ABAD CHINCHA cometió el delito de violación sexual de menor de edad en agravio de T.M.L.L., de doce años de edad.
∞ El hecho punible sucedió el mes de octubre de dos mil quince, en el interior de la casa de la menor T.M.L.L. Ese mismo año, el trece de marzo, la señora Rebeca Magdioli Laveriano Ángeles, madre de la agraviada, contrajo matrimonio con el imputado Leandro Amado Abad Chincha, y fijó su domicilio conyugal en su vivienda ubicada en Huayllán, Caserío Larea sin número – distrito de Moro, provincia de El Santa, departamento de Ancash, donde vivía con sus menores hijas: la agraviada T.M.L.L. y su hermana menor de cinco años de edad.
∞ En los días posteriores, en el mes de octubre, a las catorce horas, la agraviada T.M.L.L. se encontraba en el interior de su domicilio. En estas circunstancias, una vez que su madre Rebeca Magdioli Laveriano Ángeles había salido de casa, el encausado ABAD CHINCHA la llamó a su cuarto, y al llegar, la cogió de las manos y la lanzó a la cama, donde le hizo sufrir el acto sexual, luego de lo cual le exigió que guarde silencio de lo ocurrido. La agraviada T.M.L.L., por temor a su madre, no le contó lo sucedido. Empero, el catorce de abril de dos mil dieciséis, la señora Rebeca Magdioli Laveriano Ángeles se dirigió a una reunión en el colegio de su menor hija, y al observar que aquélla se sentía mal de salud, se dirigió a la profesora Ana Esther Melgarejo Morales, quien le dio una orden para que se atienda en la Posta Médica de Mero. Primero le analizaron los ojos y luego pasó por la obstetra. Al terminar la atención, la agraviada T.M.L.L. la llevó al baño, donde le contó llorando que estaba embarazada y que el padre era el encausado LEANDRO AMADO ABAD CHINCHA.
SEGUNDO. Que, la causa se ha desarrollado como a continuación se señala:
1. La fiscalía provincial por requerimiento de fojas cuarenta y ocho del incidente cero-formalización de investigación preparatoria- del expediente judicial de nueve de enero de dos mil diecisiete, acusó a LEANDRO AMADO ABAD CHINCHA como autor del delito de violación sexual de menor de edad, previsto y sancionado en el inciso 2 del artículo 173 del Código Penal en agravio de T.M.L.L. y solicitó se le imponga treinta años de pena privativa de la libertad y veinte mil soles de reparación civil (diez mil soles por daño moral y diez mil soles por daño a la persona).
2. Llevado a cabo el control de acusación, como consta del acta de fojas una del cuaderno de debate, de cuatro de julio de dos mil diecisiete, se emitió auto de enjuiciamiento de la misma fecha. Se admitieron los medios probatorios oficio DEMUNA de Moro, DNI y partida de nacimiento de la menor, ecografías de embarazo de veintidós semanas y cinco días, CD de video y audio de cámara Gesell, informe negativo de antecedentes penales, declaraciones de la madre de la agraviada, Rebeca Magdioli Laveriano Ángeles, y el examen de los peritos médico legista y psicóloga.
3. Tras el juicio primigenio se condenó al encausado por la comisión del delito previsto en el artículo 173, primer párrafo, inciso 2, del Código Penal a treinta años de pena privativa de la libertad, inhabilitación definitiva (artículo 36, inciso 9, del Código Penal) y tratamiento terapéutico, así como veinte mil soles por concepto de reparación civil. Esta decisión fue apelada únicamente por el imputado, como consta de fojas doscientos sesenta y uno, de quince de octubre de dos mil dieciocho.
4. Emitida la sentencia de vista de fojas trescientos dieciocho, de veinticuatro de enero de dos mil diecinueve, ésta anuló la sentencia de primera instancia. El recurso de casación y el de queja fueron desestimados de plano.
5. El Juzgado Penal, en el curso del nuevo juicio oral, admitió como prueba de oficio: la pericia de ADN, el acta de matrimonio civil de la madre de la agraviada y el encausado, el acta de nacimiento del menor Josías Daniel Abad Laborio –menor que sería hijo de la agraviada y el encausado producto de la violación–; y, por auto de fojas cuatrocientos sesenta y cuatro, de cinco de junio de dos mil diecinueve, resolvió comunicar la posibilidad de desvincularse del tipo penal.
6. Conforme se tiene del acta de registro de doce de junio de dos mil diecinueve, el fiscal, a fojas cuatrocientos sesenta y seis, estimó que el encausado cometió el delito previsto en el artículo 173, último párrafo, del Código Penal, por tener particular autoridad sobre la víctima y, de acuerdo con la recalificación, pidió se aumente la reparación civil a treinta mil soles.
La defensa, a fojas cuatrocientos sesenta y siete, indicó que no está dentro del concepto de padrastro y cuestionó los medios probatorios. El acusado no concurrió, por lo que se entendió que renunció su defensa material. Posteriormente se recalificó el tipo penal.
7. Culminado el juicio oral, público y contradictorio el Juzgado Penal dictó la sentencia de fojas cuatrocientos sesenta y nueve, de veinticuatro de junio de dos mil diecinueve, que condenó a LEANDRO AMADO ABAD CHINCHA por el tipo penal del artículo 173, inciso 2, y último párrafo, del Código Penal.
Consideró que el certificado médico legal 3897-EIS acreditó que la agraviada fue abusada sexualmente; que la prueba de ADN estableció que el hijo de la agraviada también es hijo del imputado; que este hecho, la partida de nacimiento del niño y la versión de la agraviada, persistente y corroborada, demuestran la comisión del delito por el imputado.
8. El encausado ABAD CHINCHA interpuso recurso de apelación por escrito de fojas quinientos, de veintisiete de junio de dos mil diecinueve. Alegó que es falso que en coordinación con la defensa haya decidido no declarar, pues los jueces en ningún momento le preguntaron si iba declarar o no; que la observación de la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos se efectuó después de culminada la actividad probatoria, cuando el artículo 374, inciso 1 del Código Procesal Penal indica si antes de la culminación de la actividad probatoria el juez observa la posibilidad de una calificación jurídica deberá advertir al fiscal y al imputado sobre esa posibilidad; que la motivación es engañosa al haber aplicado una guía de procedimientos de entrevista única que quedó sin efecto por resolución 1247-2012–MP–FN, de veintidós de mayo de dos mil doce; que no se pronunció sobre la partida de nacimiento de la agraviada.
∞ Mediante escrito de veintiséis de julio de dos mil diecinueve, de fojas quinientos cuarenta y seis, pidió la nulidad de la sentencia penal de primera instancia, porque no se presenta el principio de silogismo jurídico. Y, por escrito de doce de agosto de dos mil diecinueve, de fojas quinientos sesenta, instó nulidad absoluta de le sentencia de primera instancia, relativa al pronunciamiento respecto al protocolo de pericia psicológica. El Tribunal Superior señaló que ambos escritos deberán ser resueltos con la causa.
9. Llevado a cabo el procedimiento impugnatorio, se dictó la sentencia de vista de fojas setecientos treinta y nueve, de veintidós de septiembre de dos mil veinte, que confirmó la sentencia de primera instancia. Estimó que:
A. El apelante indicó que se vulneró la garantía de motivación porque los hechos de la fiscalía son distintos al requerimiento de la acusación fiscal, pero solo se expusieron cuestionamientos sobre los detalles del hecho, irrelevantes y que no son contradictorios en lo esencial.
B. El encausado es esposo de la madre de la menor agraviada, vivía en la casa desde el matrimonio, ocurrido el trece de marzo de dos mil quince.
Entonces, tenía una posición sobre la víctima que le impulsaba a depositar su confianza en él. La menor nació el diez de julio de dos mil tres, por lo que a la fecha que se denunciaron los hechos: quince de abril de dos mil dieciséis, la agraviada seguía teniendo doce años. La menor dio a luz al menor hijo del encausado el diez de agosto de dos mil dieciséis, y al practicar el ADN al encausado, la agraviada y al menor, la paternidad dio 99.9999995 % que es hijo del encausado.
C. Sobre el principio acusatorio los hechos no se han alterado. Sobre la motivación insuficiente, se alude una incorrecta valoración probatoria, argumento que no es idóneo para invocar motivación aparente.
D. Sobre la guía de procedimiento de entrevista única tampoco ha incurrido en motivación aparente porque se ha pronunciado sobre todos los argumentos de defensa del imputado durante todo el juicio. Además, la declaración de la agraviada no puede ser separada del proceso en base a esta razón banal. Respecto al artículo 374 del Código Procesal Penal, considerando la necesidad de introducir las pruebas de oficio al proceso, se notificó a las partes respecto a este hecho y posterior a su actuación en el juicio se determinó comunicar a las partes que producto de su actuación se observó la necesidad de desvincularse del tipo penal incoado y en un inicio para modificarlo por el inciso 2, último párrafo, del artículo 173 del Código Penal, otorgó a las partes el plazo razonable de cinco días para pronunciarse al respecto.
E. El acto que da conclusión a la actuación probatoria es la exposición de los alegatos finales de las partes, hecho que no había sucedido hasta después que tanto la defensa como la fiscalía expresaran su conformidad o disconformidad con la propuesta del juzgador.
10. Contra la sentencia de vista, la defensa del encausado ABAD CHINCHA interpuso recurso de casación. El escrito corre a fojas setecientos noventa y cuatro.
TERCERO. Que la defensa del encausado ABAD CHINCHA en su escrito de recurso de casación de fojas setecientos noventa y cuatro, de dos de octubre de dos mil veinte, invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 2 y 4, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–).
∞ Sostuvo que, para condenarlo, respecto de la calificación jurídica, no se aplicó el artículo 374, inciso 1, del CPP; que, sobre la pericia psicológica, se quebrantó el artículo 393, inciso 1, del CPP; que no se valoró debidamente la partida de nacimiento de la agraviada y su declaración en cámara Gesell; que se rechazó sus argumentos sin una respuesta suficiente; que cuestionó la presencia de la psicóloga para intervenir en la declaración de la víctima en cámara Gesell.
CUARTO. Que, por Ejecutoria Suprema de fojas ochenta, de diez de septiembre de dos mil veintiuno, esta Sala declaró bien concedido el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 2 y 4, del CPP). Corresponde examinar la tipicidad del delito en función a los poderes del juez para variar la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público; la presencia de diversas patologías de motivación de la sentencia de vista; y la indebida intervención de la psicóloga en la declaración de la víctima en cámara Gesell.
QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos ampliatorios por alguna de ellas–, se expidió el decreto de fojas noventa y tres del cuaderno de casación, de ocho de junio del año en curso, que señaló fecha para la audiencia de casación para el día lunes veinte de junio de este año.
SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención de la defensa del encausado ABAD CHINCHA, doctor Fernando Barrionuevo Blas.
SÉPTIMO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.
[Continúa…]
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