El reconocido jurista, Arsenio Oré Guardia, tuvo la gentileza de publicar sus reflexiones bajo el título Las medidas cautelares en la acción de amparo. Sus lectores, como era de esperarse, se sumaron a las observaciones del profesor y plantearon interesantes inquietudes. Así pues, a continuación compartimos las respuestas del mencionado jurista:

¿Se debe regular el contradictorio en las medidas cautelares en la acción de amparo?

A propósito de la publicación sobre las medidas cautelares en la acción de amparo, se han emitido opiniones sumamente interesantes; por ejemplo, se ha mencionado:

1. ¿Se ha preguntado si la mala práctica altera la buena teoría?
2. También, ¿existen derechos fundamentales del demandado que pueden ser afectados por la medida cautelar en el proceso de amparo que justifiquen la realización de la audiencia?
3. La realización de la audiencia desnaturaliza la esencia de la tutela cautelar.
4. Las medidas cautelares se ejecutan, por su propia naturaleza, sin conocimiento de la contraparte.
5. El ejecutado no está en indefensión porque puede apelar la medida impuesta.
6. Realizar la audiencia podría significar que se incurra en el error de hacer una audiencia con síntomas de alegatos de cierre o de fondo
7. El debate en la audiencia desnaturalizaría el origen y fin de las medidas cautelares.
Siendo ello así, considero pertinente plantear algunas ideas sobre los temas que se han mencionado.

Respecto a si la mala práctica debe alterar la buena teoría, es necesario que nos preguntemos si, en la actualidad, en todos los casos, ¿la inaudita altera pars de las medidas cautelares es una buena teoría?; ¿las instituciones jurídicas evolucionan o son pétreas? Desde luego que no tenemos legitimidad intelectual para calificar a una teoría de buena o mala; lo que sí podemos afirmar es que, desde nuestro punto de vista, una buena teoría debe estar, en la medida de la posible, en correspondencia con la realidad, sin que ello signifique, claramente, que se la desnaturalice o pierda su esencia. De otro lado, es evidente que las instituciones jurídicas deben adaptarse a una realidad o contexto determinado, de modo que no son pétreas; por el contrario, están en constante evolución, claro ejemplo de lo afirmado es la casación, pues ya no es como en sus orígenes, en la Revolución Francesa.

Sobre la inaudita altera pars hace falta un mayor análisis, pues no puede afirmarse categóricamente que la regulación de una audiencia desnaturaliza la esencia o la naturaleza de la medida cautelar. Y es que el modo en que se resuelve una pretensión debe ser, de un lado, el idóneo para cumplir con la finalidad de la misma (medida cautelar) y, de otro, respetuoso con la protección de los derechos fundamentales. Si esto es así, convendría preguntar si permitir la contradicción, per se, significa que esta medida no cumpla de manera efectiva con su finalidad.

Desde mi punto de vista, sobre este tema no puede haber una respuesta univoca; dependerá, en buena cuenta, del proceso en el que se aplique la medida cautelar y, además, de cada medida cautelar en particular, pues si bien existe una teoría general de las medidas cautelares, cierto es también que cada una de ellas tienen particularidades que deben ser observadas.

Adicionalmente, es importante mencionar que en legislación comparada sí está prevista la realización de la audiencia previamente a conceder la medida cautelar; por ejemplo, en materia procesal civil, el art. 669 del Código Procesal italiano, la Ley de Enjuiciamiento Civil español, entre otros, admiten el contradictorio; de ahí que sea necesario realizar un aborde más profundo sobre este tema.

Ahora bien, el derecho fundamental que es afectado cuando se otorga la medida sin correr traslado a la contraparte es el de defensa, esencial para que haya un debido proceso. En efecto, se sacrifica el derecho de defensa en aras de no restarle efectividad a la medida cautelar. La pregunta es: ¿en todos los casos en que se corre traslado a la contraparte produce este efecto?; dicho de otro modo, ¿el principio de contradicción evita o impide que la medida cautelar alcance su finalidad en todos los casos? Consideramos que no puede emitirse una respuesta en términos absolutos, tanto más si no se ha realizado un análisis exhaustivo de lo que motivó, en su momento, que las medidas cautelares sean inaudita altera pars.

Debe evaluarse también las ventajas que traería consigo la regulación del contradictorio, entendido como esencial o fundamental para que haya un debido proceso. A nuestro entender, permitiría que la posibilidad de error –consustancial del ser humano y, por tanto, de los jueces– disminuya. Y es que el juez al otorgar indebidamente la medida cautelar no solo lo puede realizar por actos de corrupción, sino también por error, que podría responder a ausencia de información adecuada. Si esto es así, sería sumamente importante que el juez, al momento de resolver, tenga la versión de las dos partes; es decir, que haya contradicción de argumentos y sobre la base de estos resuelva oportunamente lo que corresponda. De ahí que sea imperativo que se analice las ventajas y desventajas de regular el contradictorio en las medidas cautelares.

De otro lado, conviene preguntar: ¿qué se haya regulado la posibilidad de impugnar la resolución significa que no haya indefensión? Consideramos que no, sobre todo si tenemos en consideración que la tramitación del procedimiento de segundo grado puede durar un plazo excesivo. La indefensión existe y se reconoce de manera uniforme en la doctrina cuando no se corre traslado a la contraparte, pero es aceptada en aras de tutelar un interés superior. Ahora, ¿existe en todos los casos un interés superior que debe tutelarse?
Es preciso aclarar que no estoy asumiendo una posición, tan solo emitiendo unas reflexiones que, en alguna medida, promoviendo el debate, puedan ayudar a hallar una solución que resulte, de un lado, compatible con la naturaleza jurídica de la medida cautelar y, de otro, con la realidad. Lo óptimo, desde luego, sería que la norma y la realidad funcionen en armonía; este debería ser una aspiración a la que no debemos renunciar.