Fundamentos destacados: Octavo. Por ende, la tarea judicial de Octavo. homologación, con relación a la jurisprudencia —con mayor razón si es vinculante—, exige tres pasos: a) la equiparidad o equipolencia, que consiste en determinar que el caso presente es semejante en todas sus notas esenciales al caso precedente, pues, de lo contrario, no es posible aplicar la jurisprudencia al caso que se resuelve, ya que no le sería pertinente; b) la denotación, que exige reconocer e identificar en la sentencia el enunciado o los enunciados que son regla procesal, regla jurisprudencial o regla de derecho para los casos futuros; y c) la pertinencia o concordancia constitucional o convencional, la cual exige al juez que, pese a haberse superado los pasos anteriores, no exista una interpretación de mayor optimización o de mejor justicia que deba aplicarse, por lo que es necesario justificar y sustentar en la decisión, conforme a su potestad, el apartamiento del precedente, por razones superiores constitucionales o convencionales y fundamentales de justicia, lo que se conoce como la facultad de distinción —distinguishing—, potestad que además puede ser aplicada en todos los casos de utilización de jurisprudencia[3] . En el caso, no se configura el principio de denotación, pues no es posible, sin más, trasladar el criterio adoptado respecto a una determinada redacción típica legislativa no vigente, sin efectuar el análisis de justificación mutatis mutandis. Como ha ocurrido en el presente caso.
Noveno. Sin embargo, que no se haya analizado la teoría del precedente no significa de plano que no exista justificación para asumir el criterio adoptado, respecto de una redacción legislativa no vigente. Así pues, en este caso, se desprende que la comisión del delito, tanto en las conductas delictivas del “porte” como en la “tenencia en sentido estricto”, no está vinculada para su configuración a la magnitud temporal, dado que se requiere la situación posesoria mínima del arma, lo que se consolida en el “uso”, por cuanto es exigible, además, la facultad o posibilidad de disposición del arma o de ser empleada cualquiera que sea la duración del tiempo que permita su utilización. Asimismo, uno de los elementos generales que deben sustentarse es “precisar si la posesión del arma de fuego puede o no ser esporádica, circunstancial o permanente”, si bien esto fue señalado como elemento que debe sustentarse en la acusación, como se expone en el apartado 10.6 del décimo considerando de la Casación n.° 883-2019/Arequipa, es un aspecto que más bien consolida la conclusión a la que se arribó sobre la temporalidad, puesto que no es lo mismo usar un arma que se porta, que portarla simplemente. En este punto, la jurisprudencia referida no se aprecia como ambivalente, como alega el representante del Ministerio Público. Más bien, se nota una postulación del fáctico por parte del representante fiscal, que no favorece determinar cuál es el “verbo rector” que se imputa: el porte, el uso o ambos. Pues en el caso sub iudice, no es un dato que se pueda inferir implícitamente, como pretende el recurrente, sino que debe quedar claro.
Sumilla: Temporalidad de la tenencia ilegal de arma de fuego I. La comisión del delito, tanto en las conductas delictivas del “porte” como en la “tenencia en sentido estricto”, no está vinculada, para su configuración, a la magnitud temporal, pues se requiere la situación posesoria mínima del arma, lo que se consolida en el “uso”, por cuanto es exigible, además, la facultad o posibilidad de disposición del arma o de ser empleada, cualquiera que sea la duración del tiempo que permita su utilización. Asimismo, uno de los elementos generales que deben sustentarse es “precisar si la posesión del arma de fuego puede o no ser esporádica, circunstancial o permanente”, si bien esto fue señalado como elemento que debe sustentarse en la acusación, como se expone en el apartado 10.6 del décimo considerando de la Casación n.° 883-2019/Arequipa, es un aspecto que, más bien, consolida la conclusión a la que se arribó.
II. Lo expuesto —errónea interpretación de los elementos del tipo penal— no cambia los argumentos respecto a la insuficiencia de elementos de convicción, prognosis de pena y peligro de fuga a que arribaron los jueces de ambas instancias, respecto al primer aspecto, y en cuanto a los otros dos por el juzgado colegiado; en tal sentido, no corresponde casar el auto de vista, por lo que el recurso de casación debe ser declarado infundado, sin pago de costas, dado que el Ministerio Público se encuentra exento de ello.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 2835-2021
LORETO
SENTENCIA DE CASACIÓN
Sala Penal Permanente
Casación n.° 2835-2021/Loreto
Lima, veintiséis de octubre de dos mil veintitrés
VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el representante del MINISTERIO PÚBLICO contra el auto de vista, del veintiséis de julio de dos mil veintiuno (foja 41 del cuaderno supremo), emitido por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que confirmó el auto de primera instancia, del veintidós de mayo de dos mil veintiuno (foja 5 del cuaderno supremo), que declaró infundada la prisión preventiva solicitada y dictó medida de comparecencia restringida contra el procesado JESÚS HUMBERTO MÉNDEZ SALDAÑA[1] , quien se encuentra sujeto al cumplimiento de reglas de conducta, dentro del proceso penal que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de tenencia ilegal de armas, en agravio del Estado, y homicidio calificado por la condición de la víctima en grado de tentativa, en perjuicio del policía José Luis Siles Arce; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
[Continúa…]
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