Sumario: 1. Introducción, 2. Sobre la constitucionalidad de la aplicación del D. Leg. 1373 a supuestos anteriores a su vigencia, 3. El tercero de buena fe antes del ingreso en vigencia del D. Leg. 1373, 4. ¿Procede la aplicación del concepto de buena fe de la legislación de extinción de dominio a supuestos anteriores a su ingreso en vigencia?, 5. Conclusiones, 6. Bibliografía.
1. Introducción
Establece el numeral 2.5. del Decreto Legislativo 1373, Decreto Legislativo sobre Extinción de Dominio, en su Título Preliminar, con relación a su aplicación en el tiempo, que:
La extinción de dominio se declara con independencia de que los presupuestos para su procedencia hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia del presente decreto legislativo (énfasis agregado).
Lo que se reitera y desarrolla en su Reglamento, el Decreto Supremo 007-2019-JUS, que establece:
5.3. Principio de aplicación en el tiempo: Los actos jurídicos recaídos sobre bienes patrimoniales de origen o destino ilícito, al ser nulos de pleno derecho, no generan relaciones ni efectos jurídicos por el paso del tiempo y, por tanto, pueden ser objeto de un proceso de extinción en cualquier momento, con independencia de que los presupuestos para su procedencia hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo (énfasis agregado).
Como se puede apreciar con facilidad, estas prescripciones no se refieren a la aplicación de las normas procedimentales de la extinción de dominio —en lo que se acepta mayoritariamente que rige el principio tempus regit actum—, sino a sus normas sustanciales, esto es, a las que describen y regulan los supuestos en que corresponde la extinción de dominio.
Configuradas así las cosas, no importará que la “incorporación” de un bien al patrimonio de una persona o su uso delictivo se hayan producido antes del ingreso en vigencia del D. Leg. 1373 para que sus normas sustantivas sean aplicables y, consiguientemente, se pueda ordenar la extinción de dominio en atención a ellas; incluso, no importará que dicha incorporación o uso se hayan producido antes de la vigencia de la primera regulación de pérdida de dominio que ha tenido nuestro país (el D. Leg. 992, de 22 de julio de 2007).
Lo que se puede apreciar, por ejemplo, en la sentencia dictada en el Expediente 00064-2019-0-5401-JR-ED-01[1] por la Sala de Apelaciones Transitoria Especializada en Extinción de Dominio de Lima, en la que se extingue el dominio de un bien inmueble al tercero que lo adquirió el 2 de junio de 1987, en razón a que quien se lo trasladó lo había adquirido de modo ilícito.
Desde esta perspectiva, el D. Leg. 1373 no tendría límites en su aplicación a hechos anteriores.
2. Sobre la constitucionalidad de la aplicación del D. Leg. 1373 a supuestos anteriores a su vigencia
La doctrina nacional se pronunció, en su momento, contra la posibilidad de aplicación de las leyes de pérdida de dominio que han existido en nuestro país a hechos anteriores a su puesta en vigencia.
Por ejemplo, Villavicencio Terreros:
Respecto a su aplicación, los efectos jurídicos de la Ley de pérdida de dominio solo tienen lugar en las adquisiciones ocurridas con posterioridad a la ley. En este sentido, la extinción de dominio solo puede regir hacia el futuro por lo que se excluye la retroactividad.[2]
Debe resaltarse, sin embargo, que ninguna de estas leyes previas contenía una prescripción que contemplara de manera expresa la posibilidad de su aplicación a supuestos fácticos ocurridos antes de su ingreso en vigencia, como en el caso de la Ley de Extinción de Dominio.
El principal cuestionamiento que se ha dirigido en el foro contra la pretensión de aplicación del D. Leg. 1373 a supuestos anteriores a su ingreso en vigencia es su aparente contradicción con el primer párrafo del artículo 103° de la Constitución, que establece:
¿La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.[3]
Postulándose que, en tanto la incorporación de un bien al patrimonio de una persona o su uso delictivos han tenido lugar antes del ingreso en vigencia del D. Leg. 1373, este hecho ya se perfeccionó y, por tanto, dicha norma no puede ser aplicada de modo retroactivo.
En contra de esta posición se levanta la que sostiene que dicho perfeccionamiento o consolidación no se ha producido, porque el ordenamiento jurídico no puede reconocer valor ni su protección a la adquisición de derechos por medios delictivos, de modo que cuando ello ocurre se genera una situación de irregularidad que, por mantenerse en el tiempo, da lugar a que la nueva norma pueda poner válidamente fin a dicha situación irregular sin reproches de retroactividad alguna, simplemente se pone fin a una situación de irregularidad o ilicitud existente en el momento de la aplicación de la norma vigente, como el D. Leg. 1373.
Esta posición se explica con claridad y corrección en la Sentencia C-740/03 de la Corte Constitucional de Colombia[4], que dice:
En efecto, puede verse en el texto del artículo que la Ley aprobada “rige a partir de la fecha de su promulgación”, es decir que sus disposiciones tendrán efecto y concreción en el futuro y sobre la base del conocimiento público y oficial de su contenido. Luego no es retroactiva.
Sin embargo, el segundo inciso advierte que la extinción del dominio habrá de declararse con independencia de la época de la adquisición o destinación ilícita de los bienes o derechos, aun tratándose de situaciones jurídicas existentes con anterioridad a la vigencia de la Ley.
Esta previsión no implica que se autorice a los jueces para desconocer derechos adquiridos con arreglo al orden jurídico precedente, pues si ello fuese así se tendría sin duda una flagrante inconstitucionalidad, dada la garantía que contempla el artículo 58 de la Carta Política, el cual asegura que los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles “no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.
Pero no es ese el caso, según se desprende de la interpretación que esta Corte ha hecho sobre los alcances del artículo 34, inciso 2, de la Constitución, toda vez que, al tenor de ella, en los eventos allí descritos, desarrollados por los artículos 2 de la Ley 333 de 1996 y 14 de la Ley 365 de 1997, no hay derecho adquirido alguno. (…)
Supuesto esencial de la garantía de irretroactividad de la ley es, entonces, la legitimidad del derecho consolidado según el orden jurídico anterior. (…)
El Estado goza de libertad para regular los efectos de hechos anteriores que no han implicado la consolidación de derechos ni el perfeccionamiento de situaciones jurídicas bajo la protección del orden jurídico precedente, en especial si ello resulta indispensable para hacer que prevalezca el interés colectivo. (…)
En efecto, sería un contrasentido el hecho de que alguien invocara la protección de un supuesto y mal llamado derecho subjetivo -en tanto que no ha sido amparado y reconocido por el sistema jurídico- cuando lo cierto es que el derecho subjetivo sólo ostenta esa calidad, en virtud del reconocimiento que previamente hace de él el Derecho objetivo.
Así, si el Derecho positivo nunca reconoció ni protegió una determinada situación, precisamente porque procedía directa o indirectamente de una trasgresión al orden jurídico, no puede el infractor reclamar una inmunidad ante la acción del Estado ni tampoco le es dable pretender, distorsionando las garantías constitucionales, recuperar o conservar lo obtenido en contra de la ley. No sería racional ni justo que alguien pudiera sacar provecho de una conducta lesiva de la normatividad sólo porque después, y precisamente para afirmarla y hacerla valer, el Constituyente o el legislador introducen mecanismos aptos para sacar a flote la ilicitud antecedente y para deducir los resultados prácticos de la misma. No debe el Estado, a través de su inercia, premiar a quien no ha obedecido la ley, ni la jurisdicción impedirle, por un malentendido alcance del principio de no retroactividad de las leyes, forzarlo a sanear aquello que siempre estuvo viciado.
Por ello, se reitera, el concepto de retroactividad de las normas no se aplica al caso bajo estudio, pues aquél supone necesariamente que exista un derecho adquirido (según las voces de la teoría clásica) o una situación jurídica (de acuerdo con la teoría moderna expuesta por Paul Rubier), elementos que, desde luego, llevan implícito el ya consolidado reconocimiento y amparo de la ley anterior. No siendo así, la discusión sobre el punto pierde todo sustento. (énfasis nuestro)
Cosa similar ocurre con la extinción de dominio por destinación, el uso delictivo del bien hace que se pierda la protección del ordenamiento jurídico, generándose una situación de irregularidad que se prolonga en el tiempo hasta el ingreso en vigencia de la nueva norma[5].
De esta manera, no existe ningún impedimento para que el Estado ponga fin a esa situación que, por mantenerse o prolongarse en el tiempo, existe durante la vigencia de la nueva norma. Por ello es que no se puede hablar de una aplicación retroactiva del D. Leg. 1373.
3. El tercero de buena fe antes del ingreso en vigencia del D. Leg. 1373
Si bien la extinción de dominio aplica a todo bien patrimonial que constituya objeto, instrumento, efecto o ganancia, relacionado con actividades delictivas por su origen o destino, independiente de quien detentara derechos sobre él en el momento de la promoción de la acción o la emisión de la sentencia; el D. Leg. 1373 reconocen en sus artículos 2.1, 2.4 y 31.2 (del mismo modo que sus predecesoras, las leyes de pérdida de dominio[6]) que no resulta procedente cuando se le contrapone los derechos de terceros de buena fe.
No debería existir, de inicio, un problema respecto de la aplicación del D. Leg. 1373 a supuestos anteriores a su ingreso en vigencia en relación con el tercero de buena fe, pues, como ya hemos señalado, todas las leyes de pérdida de dominio previas han reconocido sus efectos protectores ante la pretensión estatal de extinción o pérdida de dominio.
El problema, sin embargo, se presenta en relación con ¿cuál es el concepto de buena fe que se debe emplear para determinar si el tercero se encuentra amparado por el ordenamiento jurídico y excluido de la procedencia de la extinción de dominio?, dado que en el curso histórico se verifican diferencias en el concepto que debe regir en cada segmento temporal.
En este sentido, el D. Leg. 1373 y su Reglamento se decantan por una buena fe cualificada respecto del origen o uso del bien, estableciéndose en el artículo 66 del DS 007-2019-JUS:
Tercero de buena fe es aquella persona, natural o jurídica, que no sólo acredita haber obrado con lealtad y probidad, sino que también ha desarrollado un comportamiento diligente y prudente, debiendo reunir los siguientes requisitos:
66.1. La apariencia del derecho debe ser tal que todas las personas al inspeccionarlo incurrieran en el mismo error.
66.2. Al adquirir el derecho sobre el bien patrimonial se verificaron todas las condiciones exigidas por leyes, reglamentos u otras normas.
66.3. Tener la creencia y convicción de que adquirió el bien patrimonial de su legítimo titular y siempre que no concurran las siguientes circunstancias:
a) Pretender dar al negocio una apariencia de legalidad que no tenga o para encubrir su verdadera naturaleza.
b) Pretender ocultar o encubrir al verdadero titular del derecho.
c) Concurran declaraciones falsas respecto al acto o contrato para encubrir el origen, la procedencia, el destino de los bienes patrimoniales o la naturaleza ilícita de estos.
Decantamiento por un concepto de buena fe cualificada que explica la Corte Constitucional de Colombia en su diferencia con la buena fe simple en la Sentencia C-1007/02:
La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: “Error communis facit jus”, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que “Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa. (…)
Se concluye que, a diferencia de la buena fe simple que exige solo una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de derecho exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo. El primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la buena fe simple exige solo conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza.
La buena fe cualificada o creadora de derecho tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita. Es así que, si alguien adquiere un bien con todas las formalidades exigidas por la ley para adquirir la propiedad, y si ese bien proviene directa o indirectamente de una actividad ilícita, en principio, aquel adquirente no recibiría ningún derecho pues nadie puede transmitir un derecho que no tiene y sería procedente la extinción de dominio; pero, si se actuó con buena fe exenta de culpa, dicho tercero puede quedar amparado por el ordenamiento jurídico al punto de considerarse que por efecto de su buena fe cualificada se ha radicado plenamente el derecho de propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no podría recaer la extinción de dominio.
Pero, para su aplicación, en los casos en que se convierte en real un derecho o situación jurídica aparentes, para satisfacer las exigencias de buena fe, se requiere el cumplimiento de los siguientes elementos:
a) Que el derecho o situación jurídica aparentes, tenga en su aspecto exterior todas las condiciones de existencia real, de manera que cualquier persona prudente o diligente no pueda descubrir la verdadera situación. La apariencia de los derechos no hace referencia a la acreencia subjetiva de una persona, sino a la objetiva o colectiva de las gentes. De ahí que los romanos dijeran que la apariencia del derecho debía estar constituida de tal manera que todas las personas al examinarlo cometieran un error y creyeran que realmente existía, sin existir. Este es el error communis, error común a muchos.
b) Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las condiciones exigidas por la ley; y
c) Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe en el adquirente, es decir, la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño.
Si bien la doctrina nacional también ha sostenido en relación con las leyes de pérdida de dominio precedentes al D. Leg. 1373 que el tercero tiene que haber actuado con buena fe cualificada o exenta de culpa[7]; esta buena fe se configura de modo distinto si, por ejemplo, atendemos a cómo ha sido regulada en el artículo 66 del DS 007-2019-JUS y a cómo, en cambio, se privilegia la información de registros públicos en la cláusula de presunción de licitud que establece el literal a) del artículo 1 de la Ley 29212:
Se presume la procedencia lícita de los bienes que aparecen inscritos en registros públicos. Esta presunción podrá ser desvirtuada mediante la actuación de prueba idónea. (énfasis nuestro).
No cabe duda de que la Ley 29212 acoge un concepto de buena fe distinto al del artículo 66 del DS 007-2019-JUS.
La diferencia es mayor si atendemos a como se podía encontrar configurada la buena fe del tercero antes de la dación de la primera ley de pérdida de dominio (22 de julio de 2007), cuando no había razones para que quien participara del tráfico jurídico-económico tuviera que proceder con especial diligencia y prudencia respecto del origen o el uso delictivos del bien.
Si antes del ingreso en vigencia del D. Leg. 992 no se encontraba prevista la posibilidad de que el tercero pierda el bien por no haber procedido con diligencia y prudencia respecto de su posible origen o uso delictivos y más bien la pertenencia del bien a un tercero no interviniente en la infracción, por la configuración del artículo 102 del Código Penal, garantizaba que no pudiese ser objeto de decomiso, ¿cómo se le podría exigir que adecue su conducta a criterios de diligencia y prudencia que eran inexistentes en la época?
Recuérdese que la versión original del artículo 102 del CP prescribía expresamente:
El Juez resolverá el decomiso o pérdida de los efectos provenientes de la infracción penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infracción. (énfasis agregado)
Lo que fue explicado en su momento por la doctrina nacional en el sentido de que el decomiso: “En ningún caso se aplica sobre los efectos o instrumentos que pertenecen a un tercero no responsable de la infracción penal”.[8]
Recién a partir de la modificatoria introducida por el artículo 1 del D. Leg. 982 (del 22 de julio de 2007, el mismo día de la publicación de la primera ley de pérdida de dominio) se establece:
El Juez resolverá el decomiso o pérdida de los objetos de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado así como los efectos, sean éstos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infracción, salvo que exista un proceso autónomo para ello.
Lo que se explica en la doctrina nacional señalando:
Cuestión a destacar, es que la pérdida o decomiso del bien, se realizará aunque pertenezca a un tercero ajeno a la comisión de la infracción criminal, pues dicha excepción ha sido expresamente derogada; de todos modos quien de buena fe ha adquirido un determinado bien no puede sin más ser excluido del amparo legal que merece su adquisición (énfasis agregado).[9]
4. ¿Procede la aplicación del concepto de buena fe de la legislación de extinción de dominio a supuestos anteriores a su ingreso en vigencia?
El tercero obtiene la protección del ordenamiento jurídico de los bienes que adquiere y la conserva a pesar de su origen o uso delictivos únicamente sí ha procedido con buena fe cualificada.
Pero la determinación de si procedió o no con dicha clase de buena fe no puede hacerse con un estándar que no se encontraba vigente en el momento en que tuvo lugar la adquisición o el uso. ¿Cómo puede pretenderse que alguien se oriente por normas que no existían en el momento de su actuación?, ¿cómo puede pretenderse que las personas hayan adecuado sus conductas a los criterios establecidos en el artículo 66 del DS 007-2019-JUS cuando no se tenía la menor idea de cuál iba a ser el contenido de dicho artículo y tan siquiera de si iba a existir, de si el legislador iba a emitir una legislación sobre extinción de dominio?
El análisis de si una persona ha procedido con buena fe cualificada debe realizarse en atención al concepto de buena fe vigente en el momento en que dicha persona ha actuado.
La opción contraria, de aplicación del artículo 66 del DS 007-2019-JUS a supuestos anteriores al inicio de su vigencia, a diferencia de lo que sucede con quien adquiere el bien mediante un delito (que no consolida derecho alguno) o del que le da un uso ilícito (que pierde el derecho) implicaría ir contra un derecho consolidado, el del propietario que adquirió el bien o lo cedió sometiéndose al estándar de buena fe cualificada que exigía el ordenamiento jurídico vigente en el momento en que actuó, esto es, de quien procedió conforme a Derecho.
Ha señalado la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia C-374/97:
En efecto, puede verse en el texto del artículo que la Ley aprobada “rige a partir de la fecha de su promulgación”, es decir que sus disposiciones tendrán efecto y concreción en el futuro y sobre la base del conocimiento público y oficial de su contenido. Luego no es retroactiva.
Sin embargo, el segundo inciso advierte que la extinción del dominio habrá de declararse con independencia de la época de la adquisición o destinación ilícita de los bienes o derechos, aun tratándose de situaciones jurídicas existentes con anterioridad a la vigencia de la Ley.
Esta previsión no implica que se autorice a los jueces para desconocer derechos adquiridos con arreglo al orden jurídico precedente, pues si ello fuese así se tendría sin duda una flagrante inconstitucionalidad, dada la garantía que contempla el artículo 58 de la Carta Política, el cual asegura que los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles “no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores” (énfasis agregado).
Está claro que quien adquiere un bien de buena fe consolida su derecho en el momento de la adquisición no en años posteriores y con la incertidumbre permanente de las exigencias que pueda hacer en el futuro el Estado para la validez de dicha consolidación.
5. Estado de cosas judicial
No obstante, las resoluciones judiciales a las que hemos podido acceder dicen de una tendencia dominante que aplica el concepto de buena fe contenido en el artículo 66 del DS 007-2019-JUS, sin importar que los hechos hayan sucedido antes del ingreso en vigencia del D. Leg. 1373; así:
5.1. En la sentencia dictada en el Expediente 00014-2019-0-0701-JR-ED-01[10] por el Juzgado Transitorio Especializado en Extinción de Dominio del Callao se puede apreciar:
5.2. SOBRE LA CONDICIÓN TERCERO DE BUENA FE. Conforme lo regulado por el artículo 2.4° del artículo II del Decreto Legislativo N° 1373, que prescribe que se garantiza el derecho de propiedad del tercero de buena fe, y el Artículo 66° del Reglamento del Decreto Legislativo sobre Extinción de Dominio, Decreto Supremo N° 007-2019/JUS, se debe evaluar si el propietario o titular de algún derecho real de un bien – instrumento del delito, ostenta la condición de tercero de buena fe, debe evaluarse su debida diligencia y prudencia para garantizar el cumplimiento de sus deberes de vigilancia sobre la cosa para evitar que sea utilizado en la comisión del delito y si derivado de este comportamiento, ofrece garantías para evitar que en el futuro ese bien sea destinado a fines incompatibles con el ordenamiento jurídico.
Tratándose de un hecho sucedido el 12 de diciembre de 2017, en que se intervino un camión transportando galoneras y bidones conteniendo sustancias químicas controladas sin la documentación legal correspondiente; siendo línea básica de la defensa de la empresa propietaria del vehículo el haber proporcionado el bien al conductor de buena fe.
5.2. En la sentencia dictada en el Expediente Expediente 00064-2019-0-5401-JR-ED-01[11] por la Sala de Apelaciones Transitoria Especializada en Extinción de Dominio de Lima se puede apreciar:
El primer párrafo del artículo 66 del Reglamento del Decreto Legislativo 1373 refiere que ‘tercero de buena fe’ es ‘aquella persona, natural o jurídica, que no sólo acredita haber obrado con lealtad y probidad, sino que también ha desarrollado un comportamiento diligente y prudente (…)’, con lo que comprende tanto al supuesto de bien originado en actividad ilícita como al destinado a actividad ilícita, haciendo referencia a los demás requisitos que aluden al supuesto de bien originado en actividad ilícita que es transmitido a un tercero.
Más aun, la descripción detallada de los incisos del artículo 66 del Reglamento está pensada en la situación específica del tercero adquiriente posterior a la actividad ilícita, el contenido de comportamiento diligente y prudente a que alude el encabezado del mencionado artículo 66 es coincidente con el concepto que la doctrina da a la buena fe objetiva.
Tratándose de un hecho sucedido el 2 de junio de 1987, consistente en la compra de un bien de origen ilícito por parte de quien alegaba haber adquirido con la calidad de tercero de buena fe.
6. Conclusión
Es improcedente aplicar el concepto de buena fe cualificada de la legislación de extinción de dominio a supuestos anteriores a su ingreso en vigencia. Pues la determinación de si procedió o no con dicha clase de buena fe no puede hacerse con un estándar que no se encontraba vigente en el momento en que tuvo lugar la adquisición o el uso indebido del bien.
El análisis de si una persona ha procedido con buena fe cualificada debe realizarse en atención al concepto de dicha buena fe vigente en el momento en que dicha persona ha actuado. Esto porque en ese momento se consolida la adquisición o conservación del bien por buena fe, sin que pueda ser modificada en atención a posteriores modificaciones normativas.
7. Bibliografía
- ARROYO DECENA, Juan Manuel. El proceso de extinción de dominio en el Perú. Lima, Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación, 2021, 432 pp.
- BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de derecho penal. Parte general. Lima, segunda edición, 2002, 533 pp.
- CÁCERES JULCA, Roberto. El proceso de pérdida de dominio y las medidas cautelares en la investigación preliminar. Lima, IDEMSA, 2008, 423 pp.
- CHÁVEZ COTRINA, Jorge. La pérdida de dominio. Implicancias en el Perú. Lima, Instituto Pacífico, 2018, 461 pp.
- GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás / DELGADO TOVAR, Walther. La pérdida de dominio en el ordenamiento jurídico peruano. Lima, Jurista Editores, segunda edición, 2013, 468 pp.
- IGUARÁN ARANA, Mario Germán / SOTO ANGARITA, William de Jesús. La extinción de dominio y los terceros de buena fe exenta de culpa. Bogotá, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2015, 255 pp.
- PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho penal. Parte general, tomo II. Lima, IDEMSA, tercera edición, pp. 706.
- PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO. Compendio de Jurisprudencia de Extinción de Dominio, Lima, Basel Institute on Governance Sucursal Perú, 2021, pp. 1103.
- RIVERA ARDILA, Ricardo. La extinción de dominio. Un análisis al Código de Extinción de Dominio. Bogotá, Leyer Editores, segunda edición, 2017, 391 pp.
- ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. Decomiso y extinción de dominio, la nueva política criminal de recuperación de activos de origen ilícito. Lima, Gaceta Jurídica, 2021, 526 pp.
* Abogado.
[1] En PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO. Compendio de Jurisprudencia de Extinción de Dominio, pp. 116 a 125.
[2] VILLAVICENCIO TERRERO, F. Evaluación de la legislación, p. 75; aunque sin argumentar su postura.
Merece especial mención la posición de GÁLVEZ VILLEGAS, T. / DELGADO TOVAR, W. La pérdida de dominio, pp. 192 a 194; que, si bien niegan la posibilidad de aplicación “retroactiva” de la legislación de pérdida de dominio, sostienen que “si nos encontramos ante un supuesto en que el hecho que produjo los efectos o ganancias del delito (o el uso de los instrumentos) se produjeron (sic.) con anterioridad a la vigencia de la ley, pero esta situación de ilicitud se mantiene (el agente o eventual tercero se mantiene en posesión de dichos bienes o estos no han perdido su condición de efectos, instrumentos o ganancias del delito -no se han legalizado-) no habrá problema alguno para aplicar la ley que entró en vigencia con posterioridad al hecho que produjo el efecto o ganancia; sin que ello signifique la aplicación retroactiva de la ley, puesto que la situación de antijuridicidad (detentación del efecto o ganancia del delito) se mantiene a la entrada en vigencia de la ley y por ello significa su aplicación a consecuencias de relaciones y situaciones jurídicas existentes a su entrada en vigencia”; salvo que se haya producido la prescripción de la acción de pérdida de dominio, establecida en 20 años.
[3] Según la modificación introducida por el artículo 2 de la Ley 28389 (17 de noviembre de 2004). La versión primigenia del artículo 103° establecía: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas. Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. / La Constitución no ampara el abuso del derecho”.
[4] En tanto nuestra legislación de extinción de dominio es tributaria de la colombiana, es grande la influencia que se le reconoce entre los operadores del subsistema de extinción de dominio a los criterios establecidos por los órganos de justicia colombianos.
[5] Más aun si ya desde 1991 el Código Penal establecía en su artículo 102: “El Juez resolverá el decomiso o pérdida de los efectos provenientes de la infracción penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infracción” (énfasis agregado).
[6] Ya en la primera ley de pérdida de dominio, el D. Leg. 992 (22 de julio de 2007), se puede encontrar, en su artículo 3°: “Para los efectos de la presente ley se consideran bienes, todos los que sean susceptibles de valoración económica, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, dinero, o aquellos sobre los cuales pueda recaer cualquier derecho o título. Igualmente, se entenderá por tales todos los frutos y productos de los mismos, respetando el derecho del tercero adquiriente de buena fe”; y en su artículo 17°: “La presente norma protege a los terceros de buena fe, quienes podrán intervenir en el proceso y participar en la Audiencia, ofreciendo los medios probatorios idóneos, que acrediten fehacientemente su derecho de propiedad, a fin de lograr su desafectación” (énfasis nuestro).
[7] Véase: CHÁVEZ COTRINA, J. La pérdida de dominio, p. 104; CÁCERES JULCA, R. El proceso de pérdida de dominio, p. 97.
[8] BRAMONT-ARIAS TORRES, L. Manual de derecho penal, p. 505.
[9] PEÑA CABRERA FREYRE, A. Derecho penal, p. 706.
[10] En PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO. Op. cit., pp. 366 a 413.
[11] Ibid., pp. 116 a 125.
