Fundamento destacado: Octavo. Tomando en cuenta lo precedente, se observa que la conducción de la investigación, el ejercicio y promoción de la acción penal y la interposición de la acusación corresponden a un ente autónomo como es el Ministerio Público. De ello se decanta el reconocimiento constitucional del principio acusatorio como garantía medular del proceso penal, en lo atinente al objeto del proceso penal. En tal sentido, en el caso analizado, debe prevalecer la posición no incriminativa y de archivamiento definitivo del Ministerio Público. Se trata de un pedido de sobreseimiento formulado por el señor fiscal provincial, que en Instancia de Apelación fue ratificado por el señor fiscal superior y que, en Sede de Casación, fue avalado por el señor fiscal supremo.
El principio acusatorio adquiere un valor preponderante, pues en las tres Instancias Jerárquicas del Ministerio Público (Provincial, Superior y Suprema), se exhibió una posición no acusatoria, respecto de MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO, CARLOS CÉSAR ARTURO ESTREMADOYRO MORY, CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA y JHONNY IVÁN OBISPO CABRERA por el delito contra la administración pública-negociación incompatible, en agravio del Estado-Gobierno Regional de Moquegua. En cuanto al primero, por la suscripción de las adendas número 1, 2 y 3, que modificaron el contrato número 98-2010-CLSG-DRA/GR-MOQ, suscrito con el consorcio Chirimayuni.
No es viable que esta Sala Penal Suprema, de acuerdo con la pretensión del ACTOR CIVIL (Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República), emita un fallo rescindente de los autos de sobreseimiento de primera y segunda instancia pues, en la práctica, esto último presupondría la continuación del ius puniendi estatal, así como la afectación del principio acusatorio, la transgresión del derecho a un juez imparcial y la vulneración de la autonomía constitucional del Ministerio Público, reconocida en el artículo 158 de la Constitución Política del Estado. En consecuencia, la persecución del delito, en cuanto a los extremos acotados, ha fenecido.
Sumilla: Principio acusatorio y negociación incompatible. I. La conducción de la investigación, el ejercicio y promoción de la acción penal y la interposición de la acusación corresponden a un ente autónomo como es el Ministerio Público. De ello se decanta el reconocimiento constitucional del principio acusatorio como garantía medular del proceso penal, en lo atinente al objeto del proceso penal.
II. En el caso analizado, debe prevalecer la posición no incriminativa y de archivamiento definitivo del Ministerio Público. Se trata de un pedido de sobreseimiento formulado por el señor fiscal provincial, que en Instancia de Apelación fue ratificado por el señor fiscal superior y que, en Sede de Casación, fue avalado por el señor fiscal supremo. El principio acusatorio adquiere un valor preponderante, pues en las tres Instancias Jerárquicas del Ministerio Público (Provincial, Superior y Suprema) se exhibió una posición no acusatoria.
III. No es viable que esta Sala Penal Suprema, de acuerdo con la pretensión del ACTOR CIVIL (Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República), emita un fallo rescindente de los autos de sobreseimiento de primera y segunda instancia pues, en la práctica, esto último presupondría la continuación del ius puniendi estatal, así como la afectación del principio acusatorio, la transgresión del derecho a un juez imparcial y la vulneración de la autonomía constitucional del Ministerio Público, reconocida en el artículo 158 de la Constitución Política del Estado. En consecuencia, la persecución del delito, en cuanto a los extremos acotados, ha fenecido.
IV. El recurso de casación promovido por el ACTOR CIVIL (Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República) se declara infundado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.º 346-2019, MOQUEGUA
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, seis de noviembre de dos mil diecinueve
VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el ACTOR CIVIL (Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República) contra el auto de vista de fojas cuatrocientos cuatro, del veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho, emitido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, que confirmó el auto de primera instancia de fojas trescientos treinta y uno, del ocho de agosto de dos mil dieciocho, que declaró fundado el requerimiento parcial de sobreseimiento postulado por el representante del Ministerio Público, en la investigación preparatoria seguida contra MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO, CARLOS CÉSAR ESTREMADOYRO MORY, CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA y JHONNY IVÁN OBISPO CABRERA por el delito contra la administración pública-negociación incompatible, en agravio del Estado-Gobierno Regional de Moquegua.
Intervino como ponente la señora jueza suprema CHÁVEZ-MELLA.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Del procedimiento en primera y segunda instancia
Primero. El señor fiscal provincial, mediante disposición de fojas dos, del dieciocho de enero de dos mil dieciséis, formalizó investigación preparatoria contra CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA, Víctor Federico Mireles Mamani, JHONNY IVÁN OBISPO CABRERA y Félix Teodoro Terreros Guerrero, por el delito de peculado doloso, en agravio del Gobierno Regional de Moquegua; y, contra MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO, CARLOS CÉSAR ARTURO ESTREMADOYRO MORY, CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA y JHONNY IVÁN OBISPO CABRERA, por el delito de negociación incompatible, en agravio del Gobierno Regional de Moquegua.
El factum materia de investigación fue el siguiente:
1.1. Como resultado del concurso público número 8-2010/CE-GR-MOQ, convocado para la supervisión externa de la obra “Construcción de infraestructura de riesgo de la represa Chirimayuni” en el distrito de Chojata y Lloque, en la provincia General Sánchez Cerro, en el departamento de Moquegua, se suscribió el contrato número 98-2010-DLSG-DRA/GR-M0Q, del veinticinco de agosto de dos mil diez, entre el presidente del Gobierno Regional de Moquegua, Jaime Alberto Rodríguez Villanueva, y el representante legal del consorcio Chirimayuni, JHONNY IVÁN OBISPO CABRERA, por un monto de S/ 1 286 000 (un millón doscientos ochenta y seis mil soles). La contratación se produjo bajo el sistema “suma alzada”. El objeto de servicio era la consultoría para la supervisión de la obra indicada, en un plazo de ejecución de cuatrocientos veinticinco días calendario. se designó como residente de la obra a José Francisco Salas Acosta.
1.2. Posteriormente, el nueve de mayo de dos mil once, el nuevo presidente del Gobierno Regional de Moquegua, MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO, y el representante legal del consorcio Chirimayuni, JHONNY IVÁN OBISPO CABRERA, suscribieron la adenda número 1 del contrato número 98-2010-DLSG-DRA/GR-M0Q, para lo cual, contaron con la aprobación del director de supervisión CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA y del coordinador del proyecto CARLOS CÉSAR ARTURO ESTREMADOYRO MORY. Con la adenda número 1 se redujo el plazo de ejecución de cuatrocientos veinticinco a doscientos cuarenta días calendario, se consideró como nuevo monto contractual S/ 1 224 500. 49 (un millón doscientos veinticuatro mil quinientos soles con cuarenta y nueve céntimos), y se incrementó el pago de valorizaciones mensuales de S/ 107 106.67 (ciento siete mil ciento seis soles con sesenta y siete céntimos) a S/ 153 062.56 (ciento cincuenta y tres mil sesenta y dos soles con cincuenta y seis céntimos). En este punto, se transgredió lo previsto en los artículos 40 y 143 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, según los cuales, no se puede efectuar modificaciones a los contratos de “suma alzada”, es decir, no existe autorización para variar las condiciones originales que motivaron la selección del contratista.
1.3. El Gobierno Regional de Moquegua, luego de las reformas señaladas, realizó el pago de seis valorizaciones a favor del consorcio Chirimayuni, por el periodo de junio a noviembre de dos mil once:
a. Valorización 1: correspondiente a junio de dos mil once por un monto de S/ 119 388.56 (ciento diecinueve mil trescientos ochenta y ocho soles con cincuenta y seis céntimos). Se acredita con el comprobante de pago número 3321, del veintisiete de julio de dos mil once; la orden de servicio número 438, del once de julio de dos mil once; la factura número 001-000005, del once de julio de dos mil once, emitida por el consorcio Chirimayuni; la carta número 027-2011-SUPERV.REPRESA.MOQ, del cuatro de julio de dos mil once, presentada por Félix Teodoro Terreros Guerrero, y el Informe número 538-2011-DS-GGR/GR.MOQ, del cinco de julio de dos mil once, firmado por César Augusto Ramos Zamora.
b. Valorización 2: concerniente a julio de dos mil once por la suma de S/ 119 358.56 (ciento diecinueve mil trescientos cincuenta y ocho soles con cincuenta y seis céntimos). Se corrobora con el comprobante de pago número 5579, del veinte de septiembre de dos mil once; la orden de servicio número 665, del diecisiete de agosto de dos mil once; la factura número 001-000008, del dieciséis de septiembre de dos mil once, y los Informes número 684-2011-DSGGR/GR.MOQ, del once de agosto de dos mil once, y número 0827-2011-DS-GGR/GR.MOQ, del catorce de septiembre de dos mil once, firmados por CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA.
c. Valorización 3: correspondiente a agosto de dos mil once por un monto de S/ 119 388.56 (ciento diecinueve mil trescientos ochenta y ocho soles con cincuenta y seis céntimos). Se acredita con el comprobante de pago número 7732, del diez de noviembre de dos mil once; la orden de servicio número 1251, del nueve de noviembre de dos mil once; la factura número 001-10, del nueve de noviembre de dos mil once; la carta número 054-2011-SUPERV.REPRESA.MOQ, del cinco de septiembre de dos mil once, emitida por Félix Terreros Guerrero; la carta número 079-2011- SUPERV.REPRESA.MOQ, del dos de noviembre de dos mil once, y los Informes número 823-2011-DS-GGR/GR.MOQ, del catorce de septiembre de dos mil once, y número 1073-2011-DS-GGR/GR.MOQ, del siete de noviembre de dos mil once, suscritos por CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA.
d. Valorización 4: concerniente a septiembre de dos mil once por la suma de S/ 119 388.56 (ciento diecinueve mil trescientos ochenta y ocho soles con cincuenta y seis céntimos). Se corrobora con el comprobante de pago número 7917, del quince de noviembre de dos mil once; la orden de servicio número 1252, del nueve de noviembre de dos mil once; la factura número 001 – 000011, del once de noviembre de dos mil once, expedida por Félix Teodoro Terreros Guerrero, y el Informe número 1076-2011-DS-GGR/GR.MOQ, del ocho de noviembre de dos mil once, suscrito por CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA.
e. Valorización 5: correspondiente a octubre de dos mil once por el monto de S/ 78 286.01 (setenta y ocho mil doscientos ochenta y seis soles con ochenta y un céntimo). Se acredita con el comprobante de pago número 8620, del primero de diciembre de dos mil once; la orden de servicio número 1415, del veintitrés de noviembre de dos mil once; la factura número 001-000012, del veintiocho de noviembre de dos mil once, y el Informe número 1164-2011-DS-GGR/GR.M0Q, suscrito por CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA.
f. Valorización 6: concerniente a noviembre de dos mil once por la suma de S/ 107 058.41 (ciento siete mil cincuenta y ocho soles con cuarenta y un céntimos). Se corrobora con el comprobante de pago número 10050, del veintiocho de diciembre de dos mil once; la orden de servicio número 1890, del veintiuno de diciembre de dos mil once; la factura número 001-000013, del veintiuno de diciembre de dos mil once; el Informe número 37-2011-VMM-I0-DS-GGR/GR.M, del veinte de diciembre de dos mil once, emitido por Víctor Federico Mireles Mamani, y el Informe número 1297-2011-DS-GGR/GR.M0Q del veinte de diciembre de dos mil once, suscrito por CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA.
1.4. La Comisión Auditora determinó que el director de supervisión, CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA, otorgó conformidades a las seis valorizaciones presentadas por el consorcio Chirimayuni, incluidas las cuatro valorizaciones canceladas en virtud de la adenda número 1, por un total de S/ 697 226.41 (seiscientos noventa y siete mil doscientos veintiséis soles con cuarenta y un céntimos), a pesar de que la contratista no ejecutó la labor de supervisión externa de la obra mencionada. En el pago de la valorización también participó Víctor Federico Mireles Mamani.
1.5. Las seis valorizaciones fueron pagadas en mérito de informes de supervisión que no cumplieron con las exigencias requeridas en los términos de referencia del contrato número 98-2010-DLSG-DRA/GR-MOQ. Contenían solo copias de contrato, modificaciones, cartas recibidas y emitidas, panel fotográfico, entre otros. Esta información era irrelevante para el control que debió ejercer el consorcio Chirimayuni en la supervisión de la obra. No obstante, se brindaron conformidades y se viabilizaron los abonos.
1.6. El Gobierno Regional de Moquegua continuó pagando las valorizaciones aun cuando, el cinco de octubre de dos mil once, la Contraloría General de la República cursó el oficio número 00459-2011-CG/ORMQ al presidente del citado Gobierno Regional, MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO, indicándole que el consorcio Chirimayuni había incumplido sus obligaciones contractuales. El Gobierno Regional de Moquegua resolvió unilateral y tardíamente el contrato, evidenciando el ánimo de encubrir conductas delictivas.
Segundo. El señor fiscal provincial, por disposiciones de fojas treinta y nueve y cuarenta y tres, del veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis y tres de octubre de dos mil dieciséis, respectivamente, concluyó la investigación preparatoria.
Tercero. Posteriormente, el señor fiscal provincial, a través del requerimiento de fojas doscientos setenta y dos, del veintiséis de marzo de dos mil dieciocho, al amparo del artículo 344, numeral 2, literal d, del Código Procesal Penal, solicitó el sobreseimiento a favor de MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO, CARLOS CÉSAR ARTURO ESTREMADOYRO MORY, CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA y JHONNY IVÁN OBISPO CABRERA, por el delito de negociación incompatible, en agravio del Gobierno Regional de Moquegua.
Por su parte, el ACTOR CIVIL (Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República), por escrito de fojas trescientos nueve, del veinte de abril de dos mil dieciocho, formalizó su oposición a la solicitud de sobreseimiento.
Cuarto. Se celebró la audiencia respectiva, según consta del acta de fojas trescientos veintinueve. El señor juez especializado, mediante auto de fojas trescientos treinta y uno, del ocho de agosto de dos mil dieciocho, por un lado, declaró improcedente la oposición formulada por el actor civil (Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República) y, por otro lado, declaró fundado el requerimiento de sobreseimiento planteado por el señor fiscal provincial, en el proceso penal seguido contra MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO, CARLOS CÉSAR ARTURO ESTREMADOYRO MORY, CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA y JHONNY IVÁN OBISPO CABRERA, por el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, en agravio del Gobierno Regional de Moquegua.
Quinto. Contra el mencionado auto, el ACTOR CIVIL (Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República) interpuso recurso de apelación de fojas trescientos cuarenta y siete, del diecisiete de agosto de dos mil dieciocho, solicitando su revocatoria.
Dicha impugnación fue concedida a través del auto de fojas trescientos cincuenta y dos, del veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho.
Sexto. Se realizó la audiencia correspondiente, de acuerdo al acta de fojas trescientos setenta y cuatro, el Tribunal Superior, mediante auto de vista de fojas cuatrocientos cuatro, del veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho, confirmó el auto apelado, en el extremo que declaró improcedente la oposición formulada por el ACTOR CIVIL (Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República) y fundado el requerimiento parcial de sobreseimiento planteado por el señor fiscal provincial, en el proceso penal seguido contra MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO, CARLOS CÉSAR ARTURO ESTREMADOYRO MORY, CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA y JHONNY IVÁN OBISPO CABRERA, por el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, en agravio del Gobierno Regional de Moquegua.
En relación al encausado MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO, se puntualizó que se confirmó el sobreseimiento solo por el siguiente cargo: en su condición de presidente del Gobierno Regional de Moquegua y junto al representante legal del Consorcio Obispo Cabrera, efectuaron las adendas número 1, 2 y 3, que modificaron el contrato número 98-2010-CLSG-DRA/GR-MOQ, suscrito con el consorcio Chirimayuni para la supervisión externa del “Proyecto de Construcción de Infraestructuras de Riesgo y Represa en los distritos de Chojata y Lloque”. Luego, se varió el plazo de ejecución de cuatrocientos veinticinco a doscientos cuarenta días, se modificó el monto contractual de S/ 1 286 000 (un millón doscientos ochenta y seis mil soles) a S/ 1 224 500.49 (un millón doscientos veinticuatro mil quinientos soles con cuarenta y nueve céntimos), se disminuyó el plazo de servicio aproximadamente en 44%, y se aumentó el pago de las valorizaciones mensuales de S/ 107 106.67 (ciento siete mil ciento seis soles con sesenta y siete céntimos) a S/ 153 062.56 (ciento cincuenta y tres mil sesenta y dos soles con cincuenta y seis céntimos), relativos al periodo de junio a noviembre de dos mil once, a pesar de que no era procedente ninguna alteración del referido contrato por haber sido realizado bajo la modalidad de “suma alzada”. Se pagaron seis valorizaciones, lo que demostró “interés” en provecho del consorcio Chirimayuni.
La ratio de la decisión fue la siguiente:
6.1. En primer lugar, el imputado MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO tuvo la condición de presidente del Gobierno Regional de Moquegua; en tanto que los procesados CARLOS CÉSAR ARTURO ESTREMADOYRO MORY, CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA y JHONNY IVÁN OBISPO CABRERA, se desempeñaron como coordinador del proyecto, director de supervisión y representante legal del consorcio Chirimayuni, respectivamente.
6.2. En segundo lugar, el señor fiscal superior, en la audiencia de apelación, expresó su conformidad con el auto de sobreseimiento impugnado, respecto a la investigación seguida contra CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA, CARLOS CÉSAR ARTURO ESTREMADOYRO MORY, JHONNY IVÁN OBISPO CABRERA y MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO, por el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, en agravio del Gobierno Regional de Moquegua. Se detalló que, en cuanto al procesado MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO la petición de archivo solo fue por el hecho de haber suscrito las adendas número 1, 2 y 3, en el contrato número 98-2010-CLSG-DRA/GR-M0, celebrado con el representante legal del consorcio Chirimayuni, a pesar de que no correspondía modificarlo por haber sido celebrado a “mano alzada”. Se dio cumplimiento al principio de unidad y jerarquía que caracteriza al Ministerio Público, por lo que devino en innecesario analizar el sustento de la apelación propuesta.
6.3. En tercer lugar, el delito de negociación incompatible es “residual” y el extraneus (tercero ajeno a la administración) no interviene ni como autor ni como cómplice, pues el tipo penal no lo alcanza. Se afirmó que si el funcionario recibe un beneficio por el interés indebido, será cohecho; en cambio, si realiza un acuerdo con la parte interesada para defraudar al Estado, será colusión.
6.4. En cuarto lugar, la atribución de que el imputado JHONNY IVÁN OBISPO CABRERA se benefició con el actuar de los intraneus no tiene contenido penal.
6.5. En quinto lugar, el procesado CARLOS CÉSAR ARTURO ESTREMADOYRO MORY, si bien era funcionario público, no tenía la calidad especial que exige el tipo objetivo, es decir, no poseía facultades de decisión o manejo de las negociaciones u operaciones en las que intervenía, ya que se le imputa haber analizado, gestionado y sugerido la modificación del contrato que conllevó la celebración de la adenda número 1.
6.6. En sexto lugar, la incriminación contra los acusados MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO y CÉSAR AUGUSTO RAMOS ZAMORA parte de la premisa errónea de que los contratos a “suma alzada” no pueden ser objeto de modificación. Ante ello, las opiniones emitidas por OSCE número 111-2014/DTN, del quince de diciembre de dos mil catorce, y número 054-2014/DTN, del veinticinco de julio de dos mil catorce, establecieron que los contratos a “suma alzada” sí pueden sufrir reformas, razón por la cual, la “sola apreciación” en contrario no es suficiente para determinar el interés directo que exige el tipo penal de negociación incompatible.
Séptimo. Frente al auto de vista acotado, el ACTOR CIVIL (Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República) promovió el recurso de casación de fojas trescientos cuarenta y siete, del tres de diciembre de dos mil dieciocho.
Mediante auto de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco, del dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho, la citada impugnación fue concedida. El expediente judicial fue remitido a esta Sede Suprema.
§ II. Del procedimiento en la Sede Suprema
Octavo. Esta Sala Penal Suprema, al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, emitió el auto de calificación de fojas sesenta y ocho, del veintiséis de abril de dos mil diecinueve (en el cuaderno supremo), por el que declaró bien concedido el recurso de casación. Las causales admitidas están reguladas en el artículo 429, numerales 3 y 4, del Código Procesal Penal.
Noveno. Instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación, según las notificaciones de fojas setenta y cinco, setenta y seis, y setenta y siete (en el cuaderno supremo), se emitió el decreto de fojas ochenta y uno, del cuatro de septiembre de dos mil diecinueve (en el cuaderno supremo), que señaló para el nueve de octubre del mismo año la audiencia de casación.
Décimo. El señor fiscal supremo en lo penal, a través del dictamen de fojas ochenta y seis, del tres de octubre de dos mil diecinueve (en el cuaderno supremo), requirió que se declare infundado el recurso de casación materia de evaluación jurídica.
Undécimo. Realizada la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación de la causa en sesión privada. Llevada a cabo la votación respectiva y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. En principio, este Tribunal Supremo no puede soslayar la posición del señor fiscal supremo, quien, al absolver en grado el recurso de casación materia de evaluación, opinó porque se declare infundado.
Expuso los siguientes argumentos:
1.1. En primer lugar, la causa penal ha sido sobreseída por la celebración y suscripción de adendas, entonces, solo sobre dicho punto ha de emitirse pronunciamiento.
1.2. En segundo lugar, el delito de negociación incompatible es un ilícito especial propio, por lo que solamente el intraneus (vinculado institucional) es capaz de lesionar el bien jurídico al infringir su deber mediante un actuar indebido (interés de beneficiarse a sí mismo o a un tercero). No existe el extraneus y tampoco se admite que el actuar indebido del funcionario o servidor público (intraneus) pueda ser determinado por el primero, el cual, en sentido restringido, puede ser un funcionario o servidor público sin poder de decisión o, en sentido amplio, una persona no vinculada con la administración pública. No se configura la instigación.
1.3. En tercer lugar, si la colaboración interesada o la influencia provino de otro funcionario o servidor público participante en los contratos u operaciones, o de un tercero no proveedor, postor o contratista, se instituye una concertación.
1.4. En cuarto lugar, el procesado CARLOS CÉSAR ESTREMADOYRO MORY, si bien intervino en la etapa previa a la suscripción de la adenda número 1 por medio de su análisis, gestión, opinión y sugerencia, no puede ser autor del delito de negociación incompatible. El actuar e interés indebido que otro funcionario público (vinculado institucional) pudo tener en la realización del contrato u operación, no implica que el extraneus comparta el dominio de la decisión en el contrato. El imputado CARLOS CÉSAR ESTREMADOYRO MORY no tenía poder para perfeccionar la adenda número 1.
1.5. En quinto lugar, en el ilícito de negociación incompatible no participan los particulares. Si el funcionario público que tiene a su cargo una contratación u operación recibe alguna aportación fáctica por parte de un sujeto no cualificado, aquello implica, necesariamente, una colusión o concertación. No es posible que un postor o beneficiario con una buena pro pueda determinar, inducir o cooperar con el interés indebido de los sujetos especiales, sin la existencia de una coordinación. Este último elemento es propio de los tipos penales de participación necesaria. En ese sentido, el encausado JHONNY IVÁN OBISPO CABRERA, en su condición de representante legal del consorcio Chirimayuni, no es partícipe.
1.6. En sexto lugar, del tenor del artículo 40 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, así como de las Opiniones Consultivas de OSCE número 111-2014/DTN, del quince de diciembre de dos mil catorce, y número 054-2014/DTN del veinticinco de julio de dos mil catorce, se deprende que la primera de las normas admite excepciones vinculadas con la segunda, es decir, resulta posible efectuar modificaciones a los contratos de servicio (supervisión de obra), perfeccionados bajo el sistema de “suma alzada”, lo que no supone vaciar de contenido el texto del artículo 40 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Deben confluir supuestos de hecho excepcionales.
1.7. En séptimo lugar, si bien en la Opinión Consultiva número 111-2014/DTN, del quince de diciembre de dos mil catorce, se admitieron modificaciones contractuales para ampliación de plazos no previstos en la ley y, además, no se hizo referencia a la reducción de estos, ello no implica, por un lado, que no puedan reducirse los plazos por excepción, y por otro lado, que sea válido atribuir responsabilidad penal por aplicación de una interpretación en contrario. El hecho de que en la opinión consultiva no se haya aludido a la posibilidad de reducir los plazos para modificar un contrato no permite inferir que estuviera prohibida la referida reducción del plazo de la ejecución de un contrato de supervisión a “suma alzada”. Esto último no califica como un acto indebido.
1.8. En octavo lugar, en la resolución impugnada no se incurrió en una errónea interpretación del artículo 399 del Código Penal, que regula el delito de negociación incompatible, ni se vulneró la garantía constitucional de la motivación judicial.
Segundo. El ordenamiento constitucional ha definido los roles y las funciones de cada una de las partes intervinientes en los procesos penales. De acuerdo con ello, el Ministerio Público ejerce de modo privativo, exclusivo y excluyente la promoción de la acción penal y la persecución pública del delito.
La constitucionalización del proceso penal impide el funcionamiento de un sistema inquisitivo.
En contrapartida, el sistema acusatorio exige que alguien inste la constitución de un proceso penal, que la actividad jurisdiccional se promueva externamente al propio Poder Judicial y que, por tanto, queden separadas las funciones de acusar y de juzgar[1].
El principio acusatorio responde a una lógica puntual: el tribunal solo puede juzgar un hecho penal cuando ha sido puesto en su conocimiento mediante una acusación. Donde no hay acusador no hay juez. El juez no es “inquisidor”, es decir, juez y acusador al mismo tiempo[2].
La interposición de la acusación le corresponde al Estado. Para ello, está representado por la Fiscalía. Ella tiene, en principio, el monopolio de la acusación. La única excepción son los casos de acción privada[3]. Por lo tanto, el juez no es un “fiscal de emergencia”.
Tercero. Si lo que se pretende es dotar de legitimidad las decisiones que resuelven los asuntos litigiosos puestos a consideración de la jurisdicción penal, ha de respetarse escrupulosamente los lineamentos básicos que instituye el derecho procesal penal.
En el escenario de un “proceso de garantías” subyacen tres funciones procesales autónomas: la primera, acusatoria, es sostenida por un organismo distinto al juez, es decir, el Ministerio Público; la segunda, defensiva, ha de contar con los mismos derechos y posibilidades que se otorgan al acusador; y, la tercera, decisoria, concierne a un Órgano Judicial independiente e imparcial, no comprometido con los hechos ni con los sujetos de la causa. A los jueces les atañe la labor de juzgamiento.
Tales funciones no pueden permutarse entre sí.
Cuarto. El principio acusatorio contiene implicancias prácticas que resulta pertinente reseñar:
4.1. No hay proceso penal sin ejercicio de la acción penal (se requiere que previamente se haya generado una actividad investigatoria por parte del Ministerio Público).
4.2. No hay proceso penal sin la formalización de la acusación fiscal o su sostenimiento en juicio (si se procediese al retiro de la acusación fiscal por el titular de la acción penal, decae toda posibilidad de proseguir con el proceso penal).
4.3. La decisión sobre el objeto del proceso debe observar la inmutabilidad del hecho (el hecho y sus circunstancias son fijados por el Ministerio Público en la acusación fiscal y se define lo que será el objeto del proceso).
4.4. No se puede condenar a persona distinta de la acusada (el Ministerio Público determina las personas que son sujetos de acusación, luego de realizada la investigación preparatoria).
4.5. La pena a imponer no puede exceder lo postulado en la acusación fiscal (vinculación que se relativiza si la pena requerida por el fiscal es ilegal).
4.6. No se puede modificar en peor la calificación jurídica hecha por el fiscal, sin que se haya advertido oportunamente de esta posibilidad a las partes (si en el transcurso del debate se repara en que el hecho podría subsumirse en un tipo penal distinto, se deberá advertir a las partes y disponer, de ser el caso, que se suspenda la audiencia, para que puedan ofrecer los medios probatorios correspondientes a la nueva calificación).
4.7. Los jueces de alzada no pueden modificar en peor la situación jurídica del impugnante si el Ministerio Público no impugnó (esto es, cuando el fiscal expresó su conformidad con la sentencia respectiva).
4.8. No es posible un pronunciamiento de fondo en el procedimiento de impugnación, si el superior jerárquico al fiscal impugnante está de acuerdo con la decisión cuestionada (la opinión conformada del superior jerárquico del fiscal impugnante con la decisión impugnada, significa que el ejercicio de la acción penal cesa y, por ende, deja sin objeto el pronunciamiento de fondo del Órgano Jurisdiccional que va a conocer la impugnación).
4.9. Es posible modificar la calificación jurídica hecha en la acusación (el juez de juicio puede tipificar de manera distinta el hecho objeto del proceso; ello no es una expresión del principio acusatorio y puede ser modificado en la sentencia)[4].
Quinto. Sobre la vigencia del principio acusatorio, el Tribunal Constitucional ha recogido la siguiente doctrina:
5.1. No puede existir juicio sin acusación. Esta debe ser formulada por persona ajena al Órgano Jurisdiccional sentenciador, de manera que, si el fiscal no formula acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente.
5.2. No puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada.
5.3. No pueden atribuirse a los juzgadores poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad. Del mismo modo, se estableció:
“La primera de las características del principio acusatorio […] guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159° de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin […][5]”.
El propio Tribunal Constitucional, en otro caso, ha determinado, en términos generales, lo siguiente:
[…] parte de la independencia y la autonomía del Poder Judicial se sustenta en que lo expuesto por los representantes del Ministerio Público no es vinculante para los órganos del Poder Judicial […] ello efectivamente es correcto, dado que la Constitución y las respectivas leyes orgánicas le otorgan a cada uno de tales órganos […] el conjunto de competencias o atribuciones que les corresponde; sin embargo, el Poder Judicial, en materia penal, no puede actuar al margen de las competencias del Ministerio Público, en tanto que éste es el titular de la acción penal y el órgano encargado de emitir dictámenes en forma previa a las resoluciones judiciales que la ley contempla, entre las cuales está la de emitir dictamen acusatorio […][6].
[Continúa…]
