Sumario: 1. Introducción, 2. Proceso contencioso administrativo de lesividad, 2.1. Regla especial de admisibilidad en el proceso de lesividad, 2.2. Del doble agravio requerido en la declaratoria de lesividad: a la legalidad y al interés público, 3. La legitimidad para obra activa de la administración ante resoluciones de un Tribunal Administrativo, 4. Conclusiones, 5. Bibliografía.
1. Introducción
El proceso contencioso administrativo fue regulado en el Código Procesal Civil de 1992 a fin de ejercer control judicial sobre las actuaciones públicas; no obstante, con la publicación de la Ley 27584, además de orientar la finalidad del contencioso administrativo a ejercer el control jurisdiccional para proteger, a la par, tanto la legalidad como los derecho e intereses del administrado, se regulo la legitimidad para obrar activa de la administración para recurrir al contencioso administrativo, de ese modo, la Ley 27584 regulo no solo la legitimidad del administrado, sino también, la legitimidad de la administración quien considerándose afectada por alguna decisión administrativa, recurría al Poder Judicial proponiendo su anulación, lo que se conoce en la doctrina como el proceso contencioso especial de lesividad.
Sin embargo, ocurre -en la práctica judicial- que este proceso especial suele asociarse erróneamente con demandas contenciosas administrativas postuladas por la administración contra resoluciones emitidas por un tribunal administrativo, perdiendo de vista que, conforme regula la norma procesal, el único supuesto de legitimidad para obrar activa de la administración es cuando se esta frente a un proceso de lesividad.
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2. El proceso contencioso administrativo de lesividad
El proceso contencioso administrativo de lesividad surge como un mecanismo para dar equilibrio a la potestad autoreguladora de la administración respecto de los derechos de tutela judicial efectiva de los administrados. Como se sabe, administrativamente y sin necesidad de acudir a los tribunales, la administración puede autoregularse y controlar la legalidad de sus actuaciones, ya sea a través de medios impugnatorio o través de la nulidad de oficio; pero esta nulidad de oficio tiene un límite, que es justamente la que da razón al proceso de lesividad. El proceso contencioso de lesividad pretende evitar que la administración -en cualquier momento- pueda declarar unilateralmente la legitimidad de un acto que ella misma ha dictado.
2.1. Regla especial de admisibilidad en el proceso de lesividad
A diferencia de la nulidad de oficio de una resolución o acto administrativo, la existencia de la vía procesal de lesividad supone que, para retirar un acto favorable al administrado, la administración debe impugnarlo en sede contenciosa administrativa; sin embargo, conviene cuestionarse: ¿qué debe impugnar? El acto favorable al administrado o el acto emitido que declare la lesividad.
El art. 13 del DS 011-2019-JUS, TUO de la ley del proceso contencioso administrativo señala:
Artículo 13. – Legitimidad para obrar activa
Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que se haya sido o esté siendo vulnerada por la actuación administrativa impugnable materia de proceso.
También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de una resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.
La norma citada otorga una respuesta clara a la interrogante, se impugna el acto que declara la lesividad no, por el contrario, el acto favorable al administrado. De ese modo se instituye una carga a la administración someter y tener que convencer a un Juez de la validez jurídica de su pretensión impugnatoria, en un proceso especial con reglas de contencioso administrativo siempre que le sean compatibles.
Entonces, ¿la administración pública podrá demandar la ilegalidad del acto administrativo firme dictado por ella? sí, siempre que se haya convencido previamente que es lesivo al interés público mantenerlo vigente, a lo que se conoce como la declaratoria de lesividad, como requisito previo para adoptar la posición de parte actora e impugnarlo ante el Poder Judicial, a quien corresponde únicamente valorar la existencia de tales vicios. Por esta razón, es que se exige a la administración realizar una declaración formal y única mediante la cual, se fijen los extremos del agravio y se publiciten las razones por las cuales se pretenderá la anulación.
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2.2. Del doble agravio requerido en la declaratoria de lesividad: a la legalidad y al interés público
Al comentar las características más relevantes de un proceso contencioso de lesividad, es ineludible referirse a la concurrencia necesaria del doble agravio: por un lado, a la legalidad y, por otro lado, al interés público como presupuesto para iniciar este proceso.
Sobre el agravio a la legalidad, significa que sea un acto viciado por algunas causales del art. 10 de ley del procedimiento administrativo. Sin embargo, -se debe tomar en cuenta- que la mera ilegalidad, no basta para permitir la procedencia del proceso contencioso especial de lesividad, pues existe otra exigencia adicional para calificar la situación de lesiva, que es el agravio a otros valores trascendentes, como podría ser el patrimonio público, el medioambiente, lo urbanístico, la sociedad, a los que genéricamente se les denomina con el concepto indeterminado de interés público. Entonces, se puede afirmar válidamente que no toda ilegalidad, agravia el interés público que justifique la postulación de una demanda.
Sobre el agravio al interés público, este debe ser concreto y tangible que justifique el retiro de la situación jurídica favorable que el administrado ha podido adquirir. Tiene que existir una lesión cierta en los derechos e intereses de la entidad que hace tal declaración. Importa aquí la demostración del interés público que, de acuerdo a la CS, es un concepto bastante amplio y justamente, al ser un concepto jurídico indeterminado debe ser evidenciado por la autoridad, para eventualmente realizar un control jurídico a cargo del Poder Judicial y es labor del órgano jurisdiccional analizar caso por caso a fin de determinar el agravio al interés público, realizando un test de razonabilidad y proporcionalidad, entre otros (1)”.
Esta exigencia del doble agravio debe estar señalado de manera clara, precisa y debidamente sustentada por la propia Administración, admitirla de manera vaga, imprecisa o referencial, como se afirma en la Casación 0031-2020, La Libertad supondría que los órganos jurisdiccionales subsuman a la parte en el cumplimiento de tal requisito de legitimidad para obrar activa que el art. 13 de TUO de ley del proceso contencioso exige.
3. La legitimidad para obrar activa de la administración ante resoluciones de un Tribunal Administrativo
La declaración de lesividad, en sede administrativa, lejos de ser un acto final, constituye más bien un presupuesto procesal, pues su función es la de abrir la puerta de entrada que conduce al trámite jurisdiccional. Su propósito, obligar a la administración a recapacitar adecuadamente sobre la existencia de la lesión, como lo haría cualquier particular antes de entablar una acción judicial, considerando con detenimiento su necesidad y conveniencia.
Sin embargo, importa prestar atención a las resoluciones emitidas por tribunales administrativos, pues éstos al no ser propiamente organismos con personería jurídica propia, sino órganos administrativos de una persona jurídico pública pero dotados de autonomía funcional para adoptar decisiones, cuando se busca la nulidad de estas resoluciones corresponderá, de acuerdo al art. 202.5 del TUO de la ley del procedimiento administrativo general que el titular de la entidad demande su nulidad, lo que no debe ser equiparable para que una entidad pública que haya sido derrotada en el procedimiento resuelto por el tribunal administrativo, demande un proceso de lesividad. Entonces, sino puede impugnar vía lesividad ¿puede demandar la nulidad directamente en un proceso contencioso administrativo?
Desde esta perspectiva, la ley del proceso contencioso administrativo no prevé la posibilidad de que una entidad administrativa perdedora frente a un tribunal administrativo, pueda impugnar tal resolución mediante un proceso contencioso administrativo. El único supuesto que regula la legitimidad para obrar activa de la administración, es mediante un proceso contencioso de lesividad, en cuyo caso, sólo procede, si se realiza previamente una declaración de lesividad, proscribiendo la posibilidad que, ante un resultado adverso, la administración directamente acuda al proceso contencioso para impugnar lo resuelto por un tribunal administrativo.
El acto de declaración de lesividad, como requisito previo a un proceso contencioso administrativo no es un requisito que pueda superarse cómodamente, constituye, en términos sencillo- una autorización administrativa para que interponga la demanda contenciosa administrativa contra el acto administrativo presuntamente ilegal.
Esta posición ha sido ratificada por el TC en el STC 05608-2013-PA/TC, donde se manifestó con claridad la negativa a la admisión de una demanda que sólo contaba con una resolución autoritativa dirigida al procurador público para iniciar el proceso contencioso, cuando lo que se requería es que se expida una resolución motivada que identificara el agravio a la legalidad administrativa y al interés público; en dicha sentencia se señala:
34. Esta omisión de identificar el agravio a la legalidad administrativa y al interés público tiene incidencia directa en la etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo en el que se califica la demanda, pues, de conformidad con la norma procesal de la materia, dependerá de que se haya acreditado el cumplimiento de tal requisito de los jueces del Poder Judicial admitan, o en su defecto, rechacen la demanda planteada. En autos se encuentra plenamente acreditado que el produce, previamente a la interposición de la demanda contencioso administrativa, no emitió acto alguno que identifique el agravio a la legalidad administrativa y al interés público; por lo tanto, la demanda no debió ser admitida y, por el contrario, debió ser rechazada de plano por las autoridades judiciales demandadas.
35. Y es que la previa identificación del agravio a la legalidad administrativa y al interés público, como requisito de procedibilidad de la demanda, refleja en la práctica el interés para obrar del Estado, en la medida en que en él se expresa la necesidad de intervención judicial que a la larga producirá una utilidad pública. Caso contrario, al no haberse identificado previamente el agravio, se denotaría la falta de interés en la intervención judicial para la declaración de certeza de un derecho o atribución del que se es titular el Estado
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Ciertamente, éste no es un criterio inconsistente pues se sustenta también en pronunciamientos judiciales emitidos por la CS, como lo son, la Casación 2571-2014, Lima y la Casación 2722-2014, Lima donde se señala lo siguiente:
el plazo de 3 años que contempla el artículo 202.5 de la Ley N° 27444 es para aquellos Tribunales Administrativos que pretendan impugnar judicialmente las resoluciones administrativas emitidas por ellos mismos, al habérseles vencido el plazo de 1 año que tenían para declarar la nulidad de oficio de dichas resoluciones (procesos de lesividad) lo que no sucede en el presente caso, pues el Seguro Social de Salud – ESSALUD no ha demandado la nulidad de su propia resolución administrativa, sino una resolución emitida por el Tribunal del Servicio Civil en un procedimiento administrativo Trilaterial
Asimismo, en la Casación 9635-2012, Lima de fecha 9 de julio de 2013, la CS ha referido lo siguiente:
En ese sentido, el interés público al ser un concepto jurídico indeterminado, debe ser evidenciado por la autoridad, cuya actuación se encuentra también sujeta a consecución. Para asegurar su correcta definición e interpretación, y en virtud de la sujeción de los poderes públicos al ordenamiento jurídico por el principio de legalidad, es que existe la posibilidad de su verificación en el Poder Judicial. Es un control jurídico que garantiza la adecuación de la determinación y concreción del interés público o general a las necesidades e intereses tanto individuales como colectivos. En efecto, es tarea del Poder Judicial evaluar cada caso concreto en un proceso de lesividad a fin de determinar el interés público, el cual en caso de afectar intensamente el interés particular, debe exigir el test de razonabilidad y proporcionalidad, previendo en todo momento que no se afecten derechos fundamentales de los administrados; es decir, que la actuación de la administración tiene límites que evitar que su decisión constituya una ventaja de la autoridad prevaleciendo el principio de interdicción de la arbitrariedad
En suma, la ley del proceso contencioso administrativo no prevé la posibilidad de que una entidad administrativa perdedora frente a un tribunal administrativo, pueda impugnar tal resolución mediante un proceso contencioso administrativo. El único supuesto que regula la legitimidad para obrar activa de la administración, es mediante un proceso contencioso de lesividad, en cuyo caso, se requiere previamente, entre otros requisitos como el paso del tiempo para hacerlo de oficio, una declaración de lesividad que, posteriormente, será controlado por el Juez.
4. Conclusiones
El proceso contencioso administrativo de lesividad surge como un mecanismo para dar equilibrio a la potestad autoreguladora de la administración y los derechos de tutela judicial efectiva de los administrados.
La ley del proceso contencioso administrativo no prevé la posibilidad de que una entidad administrativa perdedora frente a un tribunal administrativo, pueda impugnar tal resolución adversa mediante un proceso contencioso administrativo. Lo contrario supondría, por un lado, trastocar el sistema administrativo, restando valor a los tribunales administrativos y, por otro lado, afectar el debido proceso al actuar la administración en un proceso judicial sin tener legitimidad para ello.
Para entablar un proceso contencioso de lesividad, la Administración, luego de vencido el plazo para anular de oficio la resolución, debe emitir una declaración donde conste un doble agravio: por un lado, a la legalidad y, por otro lado, al interés público como presupuesto para iniciar este proceso judicial.
5. Bibliografía
- Casación 0031-2020, La Libertad
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