Sumario: 1. Introducción, 2. Antes del Acuerdo Plenario, 3. Después del Acuerdo Plenario, 4. Conclusiones.
1. Introducción
Recientemente se ha publicado el Acuerdo Plenario 01-2023/CIJ-112 (en adelante, únicamente Acuerdo Plenario) que trata sobre el procedimiento que se debe seguir para la determinación de la cuantía de la pena privativa de libertad en casos donde, por ejemplo, concurran circunstancias específicas de agravación.
El Acuerdo Plenario ha establecido, en resumen, que la aplicación del esquema operativo de los tercios a los casos donde concurran circunstancias específicas de agravación es incorrecta. En dichos casos, ha dispuesto con carácter vinculante, la aplicación del llamado esquema operativo escalonado.
El presente escrito tiene por finalidad responder a la interrogante de si el esquema operativo escalonado es nuevo en el tema de la determinación judicial de la pena, para ello se recurrirá a la revisión de la jurisprudencia de la Corte Suprema y a los aportes de la doctrina nacional.
2. Antes del Acuerdo Plenario
Antes de la publicación del Acuerdo Plenario, cuando la Corte Suprema se encontraba frente a casos con circunstancias específicas de agravación, como el robo o el hurto, en unos aplicaba el esquema operativo de los tercios, que se encuentra regulado en el artículo 45-A del Código Penal, y en otros aplicaba un esquema operativo distinto al de los tercios. Lo propio ocurría con una parte de la doctrina nacional; postulaban la aplicación de esquemas operativos distintos al de los tercios.
Estos esquemas consistían, en líneas generales, primero, en establecer el marco abstracto de la pena; segundo, asignar valores cuantitativos a las circunstancias específicas de agravación de un mismo nivel, ya sea a través de una operación aritmética de división[1] o a través de la prudencia y discrecionalidad del juez[2] y finalmente, para hallar la pena concreta, ascender o escalar desde el extremo mínimo hacía el extremo máximo de la pena abstracta, en función a la cantidad y el valor cuantitativo de las circunstancias específicas de agravación detectadas.
A manera de ejemplo, a nivel de la jurisprudencia de la Corte Suprema, puede verse el Recurso de Nulidad 1434-2019, Lima Norte, del veintisiete de enero de dos mil veinte, emitida por la Sala Penal Permanente:
La pena abstracta nueva oscila entre 10 y 34 años.
El espacio punitivo entre el mínimo y el máximo legal enunciado alcanza los 24 años. En este caso, el primer párrafo del artículo 189 del Código Penal prevé ocho circunstancias agravantes específicas del mismo nivel. A cada una de ellas, por equivalencia y proporcionalidad, ha de asignarles un valor o peso cuantitativo similar.
Seguidamente, respecto a la dimensión de la pena concreta, se aprecia la confluencia de dos circunstancias agravantes específicas, estipuladas en el artículo 189, primer párrafo, numerales 2 y 4, del Código Penal, esto es: “durante la noche” y “con el concurso de dos o más personas”.
En estos casos, ha de recurrirse a la formula general en el sentido de que a mayor número de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena también es mayor. Contrario sensu, la menor cantidad de circunstancias agravantes, conducirá a que se fije la pena en el mínimo legal o cercano a él.
Por lo tanto, partiendo del mínimo legal, en línea ascendente, se concluye que la pena concreta es dieciséis años. [Fundamento jurídico decimoctavo]
De igual modo, puede verse el Recurso de Casación 640-2017, Ica, del dieciocho de abril de dos mil dieciocho, emitido por la Sala Penal Permanente:
Este esquema operativo [refiriéndose al método de los tercios] no es aplicable cuando el delito sub iudice pone catálogos propios de circunstancias agravantes específicos. En estos casos, el marco punitivo que corresponde considerar es aquel que se define legalmente para sancionar la concurrencia de tales agravantes. El juez, entonces, debe identificar cuantas circunstancias agravantes específicas se han configurado y asignarles un valor cuantitativo. Este último será el equivalente al cociente resultante de dividir el espacio punitivo previsto por la ley entre el número de circunstancias agravantes específicas reguladas para el tipo de delito cometido. [Fundamento jurídico octavo]
A nivel de la doctrina, puede verse el esquema operativo postulado por Mendoza Ayma[3]:
- Se identifica el tipo base, y luego las circunstancias específicas agravantes, para determinar el marco punitivo agravado.
- Se identifica el grado o nivel de la circunstancia específica de agravación, para verificar la compatibilidad con los factores reales que lo configuran y evitar una doble valoración
- Se identifica el límite inferior del marco agravado. Ejemplo. Robo con circunstancias agravantes. “La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido: 1. En inmueble habitado”.
- El recorrido ascendente comienza desde 12 años, hasta los 20 años, conforme al número de circunstancias de agravación específicas.
- La proporción del recorrido correspondiente a cada circunstancia específica de agravación, es discrecional; pero vinculado siempre al marco punitivo.
- Una vez realizado todo el recorrido, se verifica la existencia de alguna circunstancia de atenuación genérica, a fin de descender la pena alcanzada. Cabe precisar que este paso sólo se realiza por la necesidad compensatoria que existe frente a la ausencia de circunstancias específicas de atenuación
También puede verse el esquema operativo postulado por Prado Saldarriaga[4]:
Cuando se trate de catálogos compuestos únicamente por circunstancias agravantes específicas de un mismo nivel, cada circunstancia representa un porcentaje cuantitativo del espacio punitivo o pena básica. Por tanto, en estos supuestos, la pena concreta debe representar siempre el total porcentual acumulado correspondiente a las agravantes detectadas en el caso, las cuales irán integrando sus efectos a partir del mínimo (que corresponde a la presencia de una sola agravante especifica) hacia el extremo máximo (que representa la confluencia de todas las agravantes específicas del catálogo).
Los esquemas operativos expuestos no tenían ninguna denominación o rótulo en particular. Pero, puede verificarse que su principal característica es el ascender o escalar por cada circunstancia específica de agravación detectada para obtener la pena concreta. Entonces, si al esquema operativo de los tercios se le denomina como tal porque tiene la característica de fraccionar, dividir o parcelar la pena abstracta en tres espacios, a los esquemas expuestos también se les pudo haber llamado esquemas operativos escalonados.
En términos gráficos, luego de declararse la culpabilidad de un agente por la comisión del delito de hurto con las circunstancias específicas de agravación de “en inmueble habitado”, “colocando a la víctima en grave situación económica” y “en agravio de un adulto mayor”, regulados en los incisos 1, 5 y 11, respectivamente, del artículo 186 del Código Penal, el procedimiento para determinar la pena que postulaban dichos esquemas, sería el siguiente:
- Primero, se establece el marco abstracto de la pena.
Las tres circunstancias específicas de agravación forman parte del segundo nivel de agravación del artículo 186 del Código Penal; por lo que, el marco abstracto de la pena es de no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
- Segundo, se asigna valores cuantitativos a las circunstancias específicas de agravación a través de la división del espacio punitivo del marco abstracto de la pena entre el número de circunstancias agravantes específicas reguladas para el delito.
El espacio punitivo del segundo nivel de agravación del artículo 186 del Código Penal es cuatro años, que al ser dividido entre doce, que es total de circunstancias específicas de agravación que prevé el citado artículo, resulta cuatro meses, que sería el valor cuantitativo de cada circunstancia específica de agravación.
- Finalmente, se asciende desde el extremo mínimo hacía el extremo máximo de la pena abstracta, en función a la cantidad y valor cuantitativo de las circunstancias específicas de agravación detectadas.
En este caso, concurren tres circunstancias específicas de agravación; cada una con el valor cuantitativo de cuatro meses, que sumado equivale a un año, por lo que, la pena concreta es de cinco años de pena privativa de libertad.
3. Después del Acuerdo Plenario
Después de la publicación del Acuerdo Plenario ya no hay duda sobre si se debe aplicar o no el esquema operativo de los tercios para los casos con circunstancias específicas de agravación. El citado Acuerdo Plenario ha establecido, con carácter vinculante, la aplicación del esquema operativo escalonado para todos los casos con circunstancias específicas de agravación.
Este esquema operativo consiste, en líneas generales, primero, en establecer el marco abstracto de la pena; segundo, asignar valores cuantitativos a las circunstancias específicas de agravación de un mismo nivel; y finalmente, ascender o escalar desde el extremo mínimo hacia el extremo máximo de la pena abstracta, en función a la cantidad y el valor cuantitativo de las circunstancias específicas de agravación detectadas, para extender o crear en su interior un nuevo espacio punitivo, dentro del cual se hallará la pena concreta. La pena concreta, valga la redundancia, que resulta del interior del espacio punitivo creado, se determina bajo el parámetro de los principios de culpabilidad y lesividad:
Por la culpabilidad la pena debe ser equivalente a la responsabilidad incurrida, sea dolosa o culposa. Por la lesividad, la pena deber ser proporcional al daño causado. […]
Estos dos principios obligan al órgano jurisdiccional a imponer la pena que corresponda a la responsabilidad de cada agente y sin ignorar el grado o intensidad de la lesión causada, por el hecho punible. [Acuerdo Plenario, fundamento jurídico 17 y 18]
Solo en situaciones excepcionales, cuando en un caso particular concurra una sola circunstancia específica de agravación, además, sea compatible con los presupuestos de fundamentación y determinación de la pena que especifican los incisos 1 y 2 del artículo 45 del Código Penal, que regulan los supuestos de las carencias sociales que hubiese sufrido el agente; su cultura y costumbres, respectivamente, la pena concreta se impondrá en el extremo mínimo de la pena abstracta.
Asimismo, en el caso del delito de robo, también bajo la premisa de la concurrencia de una sola circunstancia específica de agravación, la pena concreta se impondrá en el mínimo legal de la pena abstracta cuando el órgano jurisdiccional estime que la violencia o amenaza ejercidas contra la victima fuesen insignificantes.
Entonces, retomando el supuesto de la primera parte, el del agente que comete el delito de hurto con las circunstancias específicas de agravación de “en inmueble habitado”, “colocando a la víctima en grave situación económica” y “en agravio de un adulto mayor”, regulados en los incisos 1, 5 y 11, respectivamente, del artículo 186 del Código Penal, pero aplicando el esquema operativo escalonado, el procedimiento para determinar la pena, gráficamente, sería el siguiente:
- Primero, se establece el marco abstracto de la pena.
Las tres circunstancias específicas de agravación forman parte del segundo nivel de agravación del artículo 186 del Código Penal; por lo que, el marco abstracto de la pena es de no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
- Segundo, se asigna valores cuantitativos a las circunstancias específicas de agravación a través de la división del espacio punitivo del marco abstracto de la pena entre el número de circunstancias agravantes específicas reguladas para el delito.
El espacio punitivo del segundo nivel de agravación del artículo 186 del Código Penal es cuatro años, que al ser dividido entre doce, que es total de circunstancias específicas de agravación que prevé el citado artículo, resulta cuatro meses, que es el valor cuantitativo de cada circunstancia específica de agravación.
- Tercero, se asciende o escala desde el extremo mínimo hacia el extremo máximo de la pena abstracta, en función a la cantidad y el valor cuantitativo de las circunstancias específicas de agravación detectadas, para extender o crear en su interior un nuevo espacio punitivo, dentro del cual se hallará la pena concreta.
En este caso, concurren tres circunstancias específicas de agravación; cada una con el valor cuantitativo de cuatro meses, lo que sumado equivale a un año, por lo que, el nuevo espacio punitivo tendrá una extensión desde cuatro, que es mínimo legal de la pena abstracta, hasta cinco, que es resultado de la operatividad de las circunstancias específicas de agravación detectadas. Finalmente, la pena concreta, valga la redundancia, que resulta del interior del nuevo espacio punitivo, se determina en función a los principios de culpabilidad y lesividad.
4. Conclusión
El esquema operativo escalonado, salvo el rótulo, no es nuevo en la jurisprudencia de la Corte Suprema, tampoco en parte de la doctrina nacional. El Acuerdo Plenario presenta un esquema operativo escalonado reformado.
La principal reforma radica en el efecto otorgado a los valores cuantitativos de las circunstancias específicas de agravación. Antes del Acuerdo Plenario la sumatoria de los valores cuantitativos de las circunstancias específicas de agravación permitía determinar la pena concreta; ahora, después del Acuerdo Plenario, la sumatoria de los valores cuantitativos de las circunstancias específicas de agravación permitirán la creación o extensión de un nuevo espacio punitivo al interior del marco de la pena abstracta, de cuyo interior se obtendrá la pena concreta, en función a los principios de lesividad y culpabilidad.
[1] Prado Saldarriaga, Víctor Roberto. La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas y procedimiento. Primera edición. Lima: Ideas Solución Editorial, p. 260.
[2] Mendoza Ayma, Francisco Celis. La medida del dolor. Determinación e individualización de la pena. Primera edición. Lima: Idemsa, p. 189.
[3] Idem.
[4] Prado Saldarriaga, Víctor Roberto. Op. cit., p. 221
