Fundamento destacado: VIGÉSIMO CUARTO. Siendo esto así, advirtiéndose por consiguiente que las partes han decido poner fin al régimen de copropiedad existente entre las partes, mediante acuerdo convencional unánime de fecha 05 de febrero de 1993, decidiendo la división y partición del predio sub materia, resulta notorio que el derecho de retracto reclamado por la accionante no tiene asidero legal alguno al no tener la demandante la calidad de copropietaria por haberse extinguido esta figura jurídica en virtud del citado contrato privado. Por las razones antes señaladas, no se configura la causal de infracción normativa material del artículo 853 del código civil, resultando por tanto de aplicación al presente caso el articulo 986 de la acotada norma material, por las razones antes señaladas.
Sumilla: En el caso de autos, habiéndose extinguida el régimen de copropiedad existente, en virtud de la partición convencional derivado de contrato privado de fecha 05 de febrero de 1993 celebrado entre todos los herederos del predio sub Litis, debe desestimarse la demanda de retracto incoada.
CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA
SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACION 4442-2019 LIMA
RETRACTO
Lima, treinta de noviembre del dos mil veinte.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.
VISTA; la causa número cuatro mil cuatrocientos cuarentidós- dos mil diecinueve en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente resolución.
RECURSO DE CASACIÓN:
Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas 618 por Carmela Chávez Eguizabal, contra la sentencia de vista de fecha 05 de abril de 2019, obrante a fojas 596, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fecha 15 de enero del 2015 que declara fundada la demanda de retracto.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución del 29 de octubre del 2019, por la causal prevista en el artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, por la que se denuncia:
i) Apartamiento Inmotivado del IX Pleno casatorio civil, recaído en el Expediente N° 4442-2 015-Moquegua, sostiene que se han apartado del precedente número 3, puesto que la decisión adoptada por la mayoría se ha sustentado en la consideración de que el acto de división y partición celebrado el 05 de febrero de 1993 resulta manifiestamente nulo, sin embargo este asunto -la nulidad de tal acto jurídico- ha sido declarado por el órgano jurisdiccional tácitamente en la sentencia impugnada, sin que ello se incorporara como pretensión dentro del proceso, es decir, se ha tratado del ejercicio de una calificación que el colegiado superior ha atribuido a tal negocio jurídico de oficio, pues no fue objeto de pretensión, y que por tanto, debió observar las reglas previstas en el precedente, que exigían que a) el órgano jurisdiccional declare la nulidad en su fallo y; b) promueva previamente el contradictorio entre las partes con relación al asunto, empero, la sala no ha cumplido ni lo uno ni lo otro, puesto que en el fallo no se ha declarado la nulidad de oficio del acto de división y partición celebrado el 05 de febrero de 1993, limitándose únicamente a expresarla tácitamente en sus consideraciones;
ii) infracción normativa procesal de los incisos 3 y 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, aduce que se afecta el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, puesto que la sentencia de vista se sustentó fundamentalmente en la consideración de que el acto de división y partición celebrado el 05 de febrero de 1993, resulta manifiestamente nulo, no obstante, el órgano jurisdiccional no puso en aviso a las partes en relación a que su decisión giraría en torno a tal asunto —nulidad de dicho negocio jurídico- a efecto de permitir el ejercicio del derecho de defensa sobre la base del contradictorio;
iii) infracción normativa del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, concordado con el inciso 3 del artículo 12 del código procesal civil, refiere que la sentencia de vista que es objeto de impugnación no se ha formado sobre la base de un solo voto, sino de la adición del voto del juez ponente y el voto singular de dos jueces adherentes. En el voto singular se ha incorporado una propuesta teórica que toma como punto de partida la distinción entre la titularidad del derecho de propiedad y una categoría jurídica que las magistradas denominan “capacidad jurídica de disposición” y sostienen que para poder disponer de un bien no basta con ser titular del derecho de propiedad sobre el bien, sino que necesita también ostentar capacidad de disposición; sin embrago, olvidan indicar expresamente cual es la norma de nuestro ordenamiento jurídico que sustenta esta particular propuesta teórica, incurriendo en una motivación aparente;
iv) infracción normativa material del artículo 660 del código civil, aduce que esta disposición legal prevé con toda claridad que la transmisión de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia del causante, se transmiten a sus sucesores desde el momento de la muerte de este; sin embargo, la sala superior considera erradamente que esta transmisión no se produce en ese momento, sino cuando se declara su sucesión intestada, por lo que cabría preguntarse ¿si el criterio de la sala superior es correcto, que condición tienen los bienes del fallecido entre el momento de su muerte y la fecha en que se declara su sucesión intestada?. Es claro que el criterio expuesto en la sentencia de vista es abiertamente contradictoria a lo normado por el artículo 660 del código civil, puesto que de acuerdo con lo estipulado por esta disposición legal los bienes conformantes de la herencia dejada por la extinta Ana Pachas Elguera pasaron a ser de propiedad de los herederos desde el momento en que ella falleció, mientras que para la sala superior eso no ocurrió hasta que se produjo la declaración la sucesión intestada de aquella; y,
v) infracción normativa material del artículo 853 del código civil, concordado con el artículo 144 del mismo cuerpo normativo, aduce que la sentencia de vista atribuye indebidamente la formalidad prevista en el artículo 853 del código civil el carácter ad solemnitatem a pesar de que su texto no sanciona la omisión de su observancia con la nulidad del acto de división y partición, sin embargo, este criterio contraviene la naturaleza jurídica de la formalidad que tal disposición recoge, la cual al carecer de sanción de nulidad expresa tiene carácter únicamente probatorio. La imposición de forma escritural para la partición no ha sido prevista bajo sanción de nulidad y por tanto se trata de una forma ad probationem y no una formalidad ad solemnitatem como erradamente lo ha considerado la Sala.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, antes de absolver las denuncias postuladas por la recurrente conviene hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, es de apreciar que a fojas 43, Dominga Pilar Rodríguez Pachas, interpone demanda de retracto, contra Antonia Agripina Rodríguez Pachas y Sergio Chávez Eguizabal, solicitando subrogarse en lugar del demandado comprador respecto del contrato de compraventa de acciones y derechos y acciones de fecha 16 de abril del 2012, otorgada por la vendedora demandada en relación al bien inmueble ubicado en el Lote 15, de la Mz. 8, Zona “A” (actualmente Av. Los Héroes No. 361), Urbanización Ciudad de Dios, distrito de San Juan de Miraflores, provincia y departamento de Lima. Señala que junto a la demandada Antonia Agripina Rodríguez Pachas y sus hermanos son copropietarios del inmueble antes referido, habiendo adquirido por compraventa de sus hermanos la mayoría de los derechos y acciones que en su oportunidad les correspondía, sin embargo, la demandada ha procedido a enajenar sus derechos y acciones respecto del citado bien al codemandado Sergio Chávez Eguizabal sin previamente comunicarle, pese estar obligada a otorgar por escrito de fecha cierta a los condóminos un plazo de 30 días a efectos de comunicar su real voluntad, hecho que finalmente no ha ocurrido, tomando conocimiento de la citada venta recién el 24 de julio del 2012. Agrega que a la demandada no le era ajena ni desconocida su condición de propietaria del referido inmueble por cuanto entre otros aspectos, señala que con fecha 05 febrero 1993 sus hermanos Jaime Arbieto Pachas, Wilson Gómez Pachas, Antonia Agripina Rodríguez Pachas, Dominga Pilar Rodríguez Pachas y Luis Simón Rodríguez Pachas, suscribieron de común acuerdo un contrato privado en virtud del cual los suscritos se reconocieron iguales derechos de copropiedad sobre el bien inmueble objeto en Litis, dando fin al régimen de copropiedad, además como consta en la cláusula tercera del mismo documento no se había efectuado la declaratoria de herederos de su causante Ana Pachas Elguera.
SEGUNDO: Que, valoradas las pruebas y compulsados los hechos expuestos por las partes, en rebeldía de los demandados, mediante sentencia de primera instancia de fecha 15 de enero del 2015 se declara fundada la demanda de retracto. El juez de la causa considera en esencia que del contrato de compra venta de fecha 16 de abril de 2012, la demandada Antonia Agripina Rodríguez Pachas transfiere sus acciones y derechos que sobre el inmueble materia de Litis le pertenecían a favor de Sergio Chávez Eguizabal, lo cual a su vez fue inscrito en el Asiento 00006 de la Partida N° P03169612, con fecha 27 de junio d el 2012; siendo esto así el juez establece que a esa fecha, la actora tenía la condición de copropietaria del inmueble materia de litigio toda vez que había adquirido mediante contrato de compra venta de fecha 09 de abril del 1985, parte de las acciones y derechos de dicho inmueble, por lo que tiene derecho de preferencia para adquirir las acciones y derechos que corresponde al inmueble del cual es copropietaria al haberse configurado la causal contenida en el inciso 2° del artículo 1599° del Código Civil para acceder al retracto a su favor; asimismo, establece que habiendo la actora manifestado haber tomado conocimiento de la transferencia objeto de demanda, de manera fortuita el día 09 de julio del 2012, y habiendo interpuesto la demanda con fecha 08 de agosto del mismo año, se encuentra dentro del plazo señalado en la segunda parte del artículo 1597° del Código Civil, toda vez que los demandados no han acreditado de modo alguno que a la demandante se le haya puesto en su conocimiento de la transferencia, o que haya tomado conocimiento de otro modo, antes de la fecha indicada, por lo que considera interpuesta la demanda dentro del plazo legal respectivo, sobre todo si la transferencia objeto de proceso fue inscrito con fecha 27 de junio del 2012. De otro lado, el ad quo establece que la accionante ha cumplido con consignar, al momento de interponer la demanda, la suma de S/. 50,000.00 soles, correspondiente al valor del precio del inmueble, así como el monto de S/. 400.00 nuevos soles, por concepto de Impuesto de Alcabala, cumpliendo con ello al reembolso del precio pagado por el comprador, con lo cual acredita haber cumplido con los requerimientos dispuestos en la segunda parte del artículo 1592° del Código Civil.
[Continúa…]
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