Fundamento destacado: 3.11. En efecto, para la configuración de esta modalidad delictiva también se requiere la existencia de un reclamo previo por parte de quien ejerce la patria potestad[10]. No se sanciona la mera omisión del agente en torno al cumplimiento de su deber especial de entregar al menor oportunamente y de conformidad con lo previa y jurídicamente establecido a quien tiene legítimamente la patria potestad. Del tipo penal se tiene que lo que se sanciona es el rechazo o negativa del agente a cumplir con dicho deber especial, para lo cual se presupone la existencia de un reclamo o requerimiento por parte de quien ejerce legítimamente la patria potestad. La consumación se ocasiona en el momento en que se produce la expresión de voluntad manifiesta o tácita de rechazo o negatividad del agente al pedido del tutor del menor de edad consistente en la entrega. Y es, por ende, instantánea: la consumación no es prorrogable por el agente, por lo que no se trata de un delito permanente. Puede aparecer bajo la forma de un delito continuado cuando se verifica la existencia de constantes reclamos o requerimientos para la entrega del menor de edad y de las respectivas negativas hacia estos por parte del agente en el contexto de una misma resolución criminal. Corresponde acotar que, en puridad, tampoco se prevé como punible la conducta del agente que, luego de expresada su voluntad manifiesta o tácita de no entregar al menor ante el respectivo reclamo, a pesar de estar obligado jurídicamente a hacerlo, procede a mantener oculto al menor edad durante cierto lapso respecto a quien detenta la patria potestad. Si bien es cierto que con tal conducta de algún modo se afecta el bien jurídico tutelado, también es verdad que la protección de bienes jurídicos que ofrece el derecho penal está en función de determinadas formas de ataque a ellos[11], las cuales se encuentran delimitadas por los diseños de las conductas delictivas. En tal sentido, los actos de ocultamiento del menor de edad que siguen a la expresión de rechazo o negación a su entrega son atípicos y, asimismo, en todo caso, formarían parte de la fase de agotamiento del delito, lo cual no cambia la naturaleza jurídica instantánea de la modalidad delictiva sub examine[12]. Se trata de un delito instantáneo con efectos permanentes.
Sumilla: El delito de rehusamiento de entrega de menor: 1. Para afirmar la existencia de un delito permanente se requiere: (i) que exista una permanencia del resultado típico a lo largo del tiempo por voluntad del autor, esto es, que se prolonga la situación antijurídica (desvalor de la acción); y, (ii) que se mantiene la ofensa al bien jurídico protegido que se prolonga en el tiempo.
2. En el delito de rehusamiento de entrega de menor el injusto típico central está vinculado al impedimento de ejercicio de la patria potestad que le corresponde al progenitor a cargo de la custodia y protección del menor que se concreta a través de la negativa del autor de entregar al menor —no se trata de una mera desobediencia genérica—.
3. Cuando el agente se opone al requerimiento y hasta que tal oposición se supere con la entrega del menor permanece la situación jurídica que creó.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Sala Penal Permanente
RECURSO NULIDAD 2351-2017/LIMA
Lima, doce de febrero de dos mil dieciocho
VISTOS: el recurso de nulidad formulado por la defensa técnica del agraviado José Ignacio Udaquiola Olaciregui contra la resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres, del cuatro de abril de dos mil dieciséis —fojas ciento sesenta y nueve a ciento setenta y uno vuelta del cuaderno de apelación (en adelante: la resolución de Sala Superior)— mediante la cual, por unanimidad, se confirmó la resolución emitida por el Vigésimo Primer Juzgado Penal el cuatro de marzo del dos mil quince —fojas trescientos cincuenta y uno a trescientos cincuenta y dos del expediente principal (en adelante: la resolución de Juzgado)—, en la cual se resolvió, entre otros, declarar de oficio la prescripción de la acción penal formulada contra Patricia Mercedes Burgos Barraza (en adelante, la procesada o encausada) por el delito contra la familia-atentado con la patria potestad-sustracción de menor, en perjuicio de José Ignacio Udaquiola Olaciregui (en adelante: el agraviado) y las menores de iniciales L. M. U. B. y M. B. U. B. n adelante: las menores agraviadas).
Intervino como ponente el señor Juez Supremo Sequeiros Vargas.
PRIMERO. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
La defensa técnica del agraviado sostiene lo siguiente: i) en la modalidad delictiva de “rehusamiento a la entrega de menor” debe comprenderse el ocultamiento de las menores agraviadas; ii) de conformidad con el Acuerdo Plenario número dos-mil novecientos noventa y ocho se tiene que un delito será permanente si, producida su consumación —la sustracción de menores—, esta se mantiene en el tiempo durante un periodo cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente; iii) se está procesando el ocultamiento de dos menores; tal delito dejó de consumarse con la captura de la encausada a consecuencia de lo dispuesto por el Décimo Sexto Juzgado de Familia, el cual, finalmente, dispuso el retorno de las menores agraviadas al cuidado de su patrocinado; las menores se mantuvieron ocultadas a su padre, lo cual da lugar a la comisión de un delito permanente: iv) la jurisprudencia considera el secuestro como delito permanente, la única diferencia con el delito materia de procesamiento es el vínculo parental; v) el numeral cuatro del artículo ochenta y dos del Código Penal establece taxativamente que la prescripción en el delito permanente se computa a partir del día en que se cesa la permanencia; en consecuencia, efectuados los cálculos respectivos, la acción penal en el presente caso no se encuentra prescrita.
Se precisa que esta Sala Suprema conoce del presente recurso de nulidad porque se declaró fundado el recurso de queja excepcional interpuesto por la defensa técnica del agraviado luego de que la Sala Superior declarase improcedente el recurso de nulidad. En la Ejecutoria Suprema que se pronunció respecto al mencionado recurso de queja excepcional —fojas ciento ochenta y cuatro a ciento ochenta y siete del cuaderno de recurso de queja excepcional— se señaló que, al haberse declarado fundada de oficio la prescripción de la acción penal, no se realizó un estudio detallado de la conducta imputada a efectos de determinar el plazo de inicio de la prescripción de la acción penal, lo cual implicaba tener en cuenta que el delito previsto en el artículo ciento cuarenta y siete del Código Penal regula no solo la sustracción de un menor de edad, sino también el rehusar a entregarlo a quien ejerce la patria potestad sobre el menor. Se observó que en el caso concreto no solo se imputa a la procesada el sustraer a sus menores hijas de la casa del agraviado Udaquiola Olaciregui, sino también el rehusar a entregárselas; razón por la cual se advirtió que se había vulnerado el debido proceso y, consecuentemente, se consideró necesario viabilizar el recurso de nulidad para analizar el fondo de la causa.
SEGUNDO. OPINIÓN FISCAL
Mediante el Dictamen Fiscal número cero cero dos-dos mil dieciocho- MP-FN-1°FSP —fojas diez a trece del cuaderno de recurso de nulidad—, el representante de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal OPINÓ que se declare HABER NULIDAD en la resolución de Sala que confirmó la resolución de Juzgado que resolvió declarar de oficio la prescripción deja acción penal formulada contra la encausada por el delito contra la familia-atentado con la patria potestad-sustracción de menor, en perjuicio del agraviado y las menores agraviadas; REFORMÁNDOLA, que se declare INFUNDADA la excepción de prescripción y, consecuentemente, que se disponga la continuación del proceso según su estado.
Entre los fundamentos expresados en el mencionado dictamen fiscal supremo es de señalar que se realizan ciertas puntualizaciones respecto al hecho incriminado y, asimismo, se precisa que de la descripción típica del artículo ciento cuarenta y siete del Código Penal se desprende que sus verbos rectores indican el respectivo momento consumativo. En el supuesto de sustraer a un menor de edad la consumación es instantánea, y en el caso de rehusar a entregarlo a quien ejercerse su patria potestad se configura un delito permanente cuya consumación cesa cuando cesa la permanencia. La Sala Superior solo ha tenido en cuenta el primer supuesto (sustracción); sin embargo, la conducta de la encausada configura los dos supuestos (sustraer y rehusar entregar al menor de edad a quien ejerce su patria potestad). En tal sentido, el plazo de prescripción de la acción penal debe iniciarse el treinta de enero de dos mil catorce, día en que el Décimo Sexto Juzgado de Familia retornó a las menores a su padre. Así, y atendiendo al periodo de suspensión de prescripción que se generó por el trámite del recurso de queja excepcional —en aplicación del principio jurisprudencial establecido en el Acuerdo Plenario número seis-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre del dos mil siete—, efectuado el respectivo cálculo del plazo de prescripción de la acción penal, el Fiscal Supremo en lo Penal sostuvo que la acción penal en el presente caso aún no ha prescrito.
TERCERO. HECHOS MATERIA DE INCRIMINACIÓN Y DELITO POR EL CUAL SE ACUSÓ A LA PROCESADA
Se imputa a la encausada haber sustraído a las menores agraviadas el treinta de diciembre de dos mil once, en circunstancias en que, en cumplimiento del acta de conciliación de abril de dos mil once —de acuerdo con el cual ella, dicho día, podía sacar a sus hijas del hogar paterno y pernoctar con ellas con tal de que las retorne a dicho hogar el día siguiente—, recogió a sus dos hijas (las menores agraviadas) del hogar paterno; y, asimismo, no haberlas retornado al referido hogar conforme correspondía según la mencionada acta de conciliación, a pesar de haber sido conminada por el Décimo Sexto Juzgado de Familia de Lima para que —en cumplimiento del acta en referencia— reestablezca la custodia de las menores agraviadas a José Ignacio Udaquiola Olaciregui[1].
El representante del Ministerio Público subsumió los hechos en el delito contra la familia-atentado contra la patria potestad-sustracción y rehusamiento a la entrega de menor de edad, regulado en el artículo ciento cuarenta y siete del Código Penal, el cual establece lo siguiente: “El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años […]”.
La pena privativa de libertad solicitada para la encausada fue de dos años; asimismo, el representante del Ministerio Público requirió el pago de quinientos soles por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada.
CONSIDERANDO
PRIMERO. FUNDAMENTOS DE LAS RESOLUCIONES DE JUZGADO Y SALA
En la resolución de Juzgado se decidió declarar de oficio la prescripción de la acción penal en atención a que el hecho se produjo el treinta de diciembre de dos mil once y considerando que ya habían transcurrido más de tres años (plazo de la prescripción extraordinaria).
Seguidamente, apelada que fuera la resolución de Juzgado por el agraviado y el representante del Ministerio Público, en la resolución de Sala se indicó que el delito de sustracción de menor es instantáneo. Los hechos investigados se suscitaron el treinta de diciembre de dos mil once (fecha en que la procesada se llevó a sus menores hijas) y, asimismo, estando a que la procesada no ha sido declarada rea contumaz según la documentación acopiada, se concluyó que la acción penal se encuentra prescrita.
SEGUNDO. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO
De los agravios planteados en el recurso de nulidad y en atención a lo expresado en la Ejecutoria Suprema que declaró fundado el recurso de queja excepcional interpuesto por la defensa técnica del agraviado, se tiene que el problema jurídico central en torno al cual esta Sala Suprema debe pronunciarse estriba en determinar la naturaleza jurídica del delito regulado en el artículo ciento cuarenta y siete del Código Penal, específicamente en lo concerniente a la modalidad delictiva de rehusamiento, mediando relación parental, a la entrega del menor de edad a quien detenta la patria potestad, la cual se imputa a la encausada; ello a efectos de clarificar desde qué momento debe contabilizarse el plazo de prescripción de la acción penal. En tal sentido, corresponde establecer, fundamentalmente, si se trata de un delito de comisión instantánea o permanente.
[Continúa…]
