Fundamento destacado. CUARTO. […] ∞ Por otro lado, emitida la sentencia de primera instancia que absolvió de los cargos a los acusados y estableció que no correspondía fijar reparación civil, la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República –pudiendo hacerlo al amparo del artículo 95, apartado 1, literal ‘d’, del CPP– no interpuso recurso de apelación, como consta además del informe de cuatro de abril último, emitido por el Juzgado Penal Unipersonal de Aymaraes. Solo recurrió el Ministerio Público.
∞ La sentencia de vista de fojas mil cuarenta, de veintiséis de octubre de dos mil veinte, confirmó la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.
La Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República recién interpuso recurso de casación, que fue concedido y declarado bien concedido, al desconocerse los antecedentes precedentemente expuestos.
QUINTO. […] ∞ En consecuencia, no es del caso aceptar los agravios en casación y anular o revocar la sentencia de vista. No puede dictarse una sentencia casatoria rescindente y, menos, rescisoria.
Sumilla. 1. Del examen de las actuaciones principales y del mérito de los informes solicitados a la Corte Superior de Apurímac, que al calificar la casación no corrían en autos, se advierte que el Juzgado Penal Unipersonal de Aymaraes en la sesión de instalación de la audiencia de seis de noviembre de dos mil dieciocho, declaró en abandono la constitución en actor civil de la Contraloría General de la República, al amparo del artículo 359, apartado 7, del CPP.
2. Emitida la sentencia de primera instancia que absolvió de los cargos a los acusados y que no correspondía fijar reparación civil, la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República –pudiendo hacerlo al amparo del artículo 95, apartado 1, literal ‘d’, del CPP– no interpuso recurso de apelación, como consta además del informe de cuatro de abril último, emitido por el Juzgado Penal Unipersonal de Aymaraes. Solo recurrió el Ministerio Público.
La sentencia de vista de fojas mil cuarenta, de veintiséis de octubre de dos mil veinte, confirmó la sentencia de primera instancia en todos sus extremos. La Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República recién interpuso recurso de casación.
3. En tal virtud, más allá de la necesidad de determinar si los imputados vulneraron sus competencias funcionales y, por ello, afectaron el patrimonio municipal, lo fundamental es que la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República carecía de legitimación para impugnar la causa en casación por imperio del artículo 428, apartado 1, literal ‘d’, del CPP.
El recurrente que consiente previamente la sentencia adversa de primera instancia y si ésta fuera confirmada en segunda instancia, como ocurrió en el sub judice, ya no puede lograr el acceso al recurso de casación.
4. En consecuencia, no es del caso aceptar los agravios en casación y anular o revocar la sentencia de vista. No puede dictarse una sentencia casatoria rescindente y, menos, rescisoria.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.º 645-2021, APURÍMAC
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
Título. Recurso de la Procuraduría Pública. Legitimación. Acceso a la casación
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, diez de abril de dos mil veinticuatro
VISTOS; con los informes requeridos y copia del auto de vista de veintiocho de marzo de dos mil diecinueve: el recurso de casación interpuesto por la señora PROCURADORA PÚBLICA A CARGO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contra la sentencia de vista de fojas mil cuarenta, de veintiséis de octubre de dos mil veinte, en cuanto confirmando la sentencia de primera instancia de fojas setecientos setenta y siete, de veintinueve de octubre de dos mil diecinueve, absolvió a Milton Emerson Zamora Ugarte, Wilber León Contreras, Wilfredo Soto Palomino y Luis Beltrán Orozco Huamaní de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de colusión agravada en agravio del Estado y no fijó reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que, según la acusación fiscal de fojas veinte, de dos de noviembre de dos mil diecisiete, el encausado ABEL SAUÑE HUACHO, socio y representante legal de Corporación & Grupo Arahuay AM Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, integrante del “Consorcio Colcabamba”, ejecutora del proyecto “Mejoramiento, Ampliación y Construcción de Sistema de Saneamiento Localidades de Colcabamba, Ccochapampa, Ccollana Huayao y Molleyoc, distrito de Colcabamba, provincia de Aymaraes, región Apurímac”, a raíz del otorgamiento de la buena pro en la ADP 01-2013-MDC/CE, previamente celebró el “contrato de consultoría para levantamiento de observaciones de expediente técnico”, de seis de marzo de dos mil trece, con el alcalde, encausado JULIÁN TAIPE LEYVA, que fue materia de concertación pues varió el objeto del mismo, al modificar sustancialmente los parámetros del perfil y sobrevaluar las partidas del citado expediente técnico por un monto de cuatrocientos cuarenta y tres mil doscientos ochenta y dos soles con setenta y un céntimos, conteniendo además firmas falsificadas del ingeniero Guido Elguera Curi. Se pagó por la ejecución del proyecto la suma de un millón quinientos setenta y cinco mil ochocientos setenta y cuatro soles con cincuenta y cinco céntimos, que la Municipalidad Distrital de Colcabamba canceló al citado “Consorcio Colcabamba”. Es de acotar que el veintiocho de septiembre de dos mil ocho se declaró viable la obra, con código SNIP 81383, cuyo expediente técnico inicialmente fue elaborado por el consultor, ingeniero Teodoro Pimentel Godoy, que contemplaba un presupuesto de un millón seiscientos treinta mil setecientos ochenta y cuatro soles con veinte céntimos, que fue sometido a evaluación y aprobación de la comisión especial de saneamiento de Colcabamba del Gobierno Regional de Apurímac. Con fecha treinta de diciembre de dos mil once se aprobó el presupuesto por el indicado monto, obra que debía ejecutarse bajo la modalidad administración directa y que fue financiada por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, que formalizó la transferencia a la Municipalidad agraviada el tres de agosto de dos mil doce.
∞ Asimismo, el encausado SAUÑE HUACHO se concertó con el alcalde distrital de Colcabamba, encausado JULIÁN TAIPE LEYVA, al suscribir el contrato de seis de marzo de dos mil diez, por la suma de diez mil soles, para un supuesto levantamiento de observaciones de expediente técnico. Cobró sin acreditar la prestación del servicio contratado. De igual manera, cobró tres mil soles por concepto de “Elaboración del Estudio de Saneamiento de las Localidades de Colcabamba, Ccollana, Huayao y Molleyoc”, como adelanto del sesenta por ciento, sin haber prestado el servicio. No existe sustento técnico para su prestación independiente, tampoco caracterización o clasificación medio ambiental del proyecto con riesgos potenciales antes, durante y después de la ejecución del proyecto. De esta forma cobró a la Municipalidad la suma de setecientos trece mil soles sin prestar los dos servicios antes indicados. La modificación y reemplazo del expediente técnico fue ilegal y ni siquiera se comunicó a la Oficina de Programación e Inversiones del Gobierno Regional de Apurímac. La resolución municipal que indebidamente aprobó esta modificación fue emitida por el encausado Taipe Leyva y es la número 78-2012-MDC/AY/AP, que correspondió a un monto de un millón seiscientos treinta mil setecientos ochenta y cuatro soles –se reemplazó el tratamiento de las aguas residuales, de lagunas de estabilización primaria y secundaria a tanques sépticos y pozos percoladores y se redujo la construcción de módulos letrinas, de ciento cincuenta y ocho a doce–.
∞ Además, junto al alcalde modificó los términos de la proforma del contrato para la ejecución del proyecto, con el propósito que se le otorgue un adelanto de treinta por ciento en lugar del veinte por ciento que correspondía. También fue beneficiado por el alcalde, encausado TAIPE LEYVA, con el pago de valorizaciones irregulares (partidas no ejecutadas y partidas parcialmente ejecutadas) por ciento treinta y dos mil ciento cuarenta y ocho soles con diecinueve céntimos, sin presentar las garantías establecidas en las normas de contrataciones por adelanto y de fiel cumplimiento, respectivamente.
∞ Los encausados EMERSON MILTON ZAMORA UGARTE, WILBER LEÓN CONTRERAS y WILFREDO SOTO PALOMINO, miembros del comité de recepción de la obra, designados mediante Resolución de Alcaldía 044-2013- MDC/JTL, de veinte noviembre de dos mil trece, deliberadamente trasgredieron sus funciones y validaron la ejecución de partidas no ejecutadas, deficientemente ejecutadas o parcialmente ejecutadas, sin verificar el contrato, lo establecido en los planos y especificaciones técnicas, ni realizar las pruebas necesarias.
Por su formación profesional en ingeniería civil, les permitía seguir con claridad estos hechos, pese a lo cual firmaron el acta de recepción de obra el veintiuno de diciembre de dos mil trece, lo que determinó la conclusión de la obra sin observaciones, favoreciendo al ejecutor “Consorcio Colcabamba” en perjuicio de la Municipalidad Distrital de Colcabamba.
∞ Respecto al encausado LUIS BELTRÁN OROSCO HUAMANÍ, director de obras e infraestructura de la Municipalidad Distrital de Colcabamba, cuyo periodo de gestión fue desde el uno de febrero de dos mil doce al treinta y uno de diciembre de dos mil doce, éste deliberadamente, vulnerando sus funciones, avaló las modificaciones del perfil y expediente técnico sobrevaluado correspondiente al citado proyecto mediante el informe 25-2012-MDC/AY/AP, de quince de diciembre de dos mil doce, por el que solicitó al alcalde su aprobación señalando haber revisado todos los capítulos de su contenido. Igualmente, por informe técnico 002-2014-LBOH/MDC–AYMARAES, de veintinueve de mayo de dos mil catorce, señaló que Adriel Ferro Damián se encargó de elaborar el expediente técnico del proyecto avalado por el ingeniero Guido Elguera Curi, así como que el evaluador del referido proyecto fue el ingeniero consultor Ángel Maldonado Mendívil.
SEGUNDO. El proceso se desarrolló como a continuación se describe:
1. Conforme al acta de audiencia de requerimiento de constitución en actor civil de fojas tres, de veintiséis de febrero de dos mil dieciséis, el juez del Juzgado de la Investigación Preparatoria de la sede Chalcahuanca declaró fundada la solicitud de constitución del Procurador Público de la Contraloría General de la República, Jaime Antonio Ortiz Rivero, en actor civil. Mediante auto de fojas nueve, de veintiséis de febrero de dos mil dieciséis, se declaró consentida la resolución de constitución en actor civil.
Consideró que la Contraloría General de la República cumplió con precisar específicamente el quantum indemnizatorio, individualizando el tipo y alcance de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento pretende, ello en cumplimiento del Acuerdo Plenario 5-2011; que la Procuraduría Pública del Estado solicitó que los investigados Milton Emerson Zamora Ugarte, Wilber León Contreras y Wilfredo Soto Palomino paguen por concepto de indemnización, en forma solidaria, una suma no menor de trescientos mil soles a favor del Estado; que los investigados Julián Taipe Leyva y Abel Sauñe Huacho paguen por concepto de indemnización, en forma solidaria, la suma de trescientos mil soles por en favor del Estado; que, finalmente, que los investigados Gilberto Carpio Solís y Julián Taype Leyva paguen la suma de cincuenta mil soles a favor de Estado.
2. Formulada la acusación de fojas veinte, de dos de noviembre de dos mil diecisiete, dictado el auto de enjuiciamiento de fojas sesenta y seis, de veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho, en los mismos términos que la acusación y el acta de constitución en actor civil, se dictó el auto de citación a juicio de fojas de fojas setenta y tres, de cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
3. En audiencia de instalación de fojas ciento cuarenta y seis, de seis de noviembre de dos mil dieciocho se declaró la no concurrencia del Procurador Público de la Contraloría General de la República y, conforme al artículo 359, numeral 7, del CPP, se declaró en abandono su constitución en actor civil. Posteriormente, en la sesión de fojas ciento sesenta y nueve, de dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho, el Procurador dedujo la nulidad del auto en cuestión; petición que se declaró improcedente por extemporánea. El Procurador Público interpuso recurso de apelación contra este auto por escrito de trece de diciembre de dos mil dieciocho, que por auto de fojas doscientos quince, de diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho, se concedió.
4. Llevado a cabo el juicio oral se expidió la sentencia de primera instancia de fojas setecientos setenta y siete, de veintinueve de octubre de dos mil diecinueve, que absolvió a todos los encausados: Taipe Leyva, Zamora Ugarte, León Contreras, Soto Palomino, Orozco Huamaní y Sauñe Huacho de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de colusión agravada en agravio del Estado. Los argumentos fueron los siguientes:
A. En el presente caso existe únicamente el indicio de que el expediente técnico con el cual se ejecutó la obra “Mejoramiento, ampliación y construcción del sistema de saneamiento localidades de Colcabamba, Ccochapampa, Ccollana, Huayao y Molleyoc, distrito de Colcabamba, provincia Aymaraes, región Apurímac” habría sido elaborado por el acusado Abel Saune Huacho; que en el juicio oral este extremo fue desvirtuado porque el testigo Adriel Ferro Damián declaró que fue él quien elaboró el expediente que suscribió el ingeniero Guido Elguera Curi; que, asimismo, se imputó que la obra no se ejecutó al cien por ciento, pero tanto los peritos de la Fiscalía como el perito de parte, inclusive el representante del Ministerio Público al efectuar su alegato final, concluyó con posterioridad a la entrega formal de la obra, incluso después de la intervención de la Contraloría, lo cual es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
B. No corresponde fijar monto alguno por reparación civil. Según el Acuerdo Plenario 6-2006/CJ-116, “[…] el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con ‘ofensa penal’ –lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente– (la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delicto, infracción/daño, es distinta); el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos”.
C. En audiencia el Ministerio Público solicitó la suma de setecientos cincuenta mil soles) que de manera solidaria deben pagar todos los acusados. Al respecto, la reparación civil debe guardar relación no con el bien jurídico abstractamente considerado, sino con la afectación concreta sobre dicho bien jurídico; que para ello resulta necesario establecer el correspondiente nexo de imputación objetiva y subjetiva (según las reglas del derecho civil de daños) entre el mismo y la conducta penalmente típica; que es claro que el delito de colusión agravada no se ha demostrado en modo alguno, por tanto no existe nexo causal sobre el daño ocasionado.
5. El señor fiscal provincial interpuso recurso de apelación contra la sentencia absolutoria mediante escrito de fojas novecientos cuarenta y ocho, de veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve. Requirió la nulidad de la absolución. Argumentó que se vulneró el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales; que el a quo concluyó que el expediente técnico no estaba debidamente elaborado porque no contaba con resolución de aprobación sino únicamente con acta de aprobación y faltaba la firma de uno de los integrantes; que ello es erróneo porque el análisis probatorio debió de dirigirse a acreditar los supuestos de elaboración y no los de aprobación, es decir, cuestionar el propio expediente técnico; que, en cuanto a la firma, el hecho de que falte no significa que las demás firmas sean falsas, por lo que se requería de una pericia de falsedad de esas firmas; que se afirmó que se variaron los hechos y por tanto que la obra se ejecutó al cien por ciento y que, al ser así, no existe perjuicio patrimonial; que, sin embargo, el Ministerio Público no varió los hechos, pues siempre sostuvo que la empresa contratista, con el aval de la supervisión, ejecutó la obra defectuosamente; que la fiscalía en su alegato de cierre dio respuesta a la hipótesis de la defensa, en el sentido que la obra si estaba concluida, a la fecha de constatación del perito civil; que existieron dos momentos de constatación, uno en los que se advirtió los defectos de construcción y otro en el que el perito civil, dos años después, al hacer la constatación, encontró que la empresa había realizado trabajos de culminación, posteriores a la fecha de entrega de la obra, para tratar de encubrir su incumplimiento; que, por tanto, no se cumplió con ejecutar la obra al cien por ciento; que la obra debió entregarse el año dos mil trece, pero se entregó el dos mil quince.
6. El recurso de apelación del señor fiscal provincial se concedió por auto de fojas novecientos setenta y tres, de diez de diciembre de dos mil diecinueve. No recurrió en apelación la Procuraduría Pública del Estado.
Elevada la causa al Tribunal Superior, declarado bien concedido el citado recurso y culminado el procedimiento de apelación, por sentencia de vista de fojas mil cuarenta, de veintiséis de octubre de dos mil veinte, se confirmó la sentencia de primera instancia que absolvió de la acusación fiscal a parte de los imputados –salvo el alcalde y el titular del Consorcio Colcabamba– y declaró que no corresponde fijar monto alguno por concepto de reparación civil.
7. El Tribunal Superior estimó que en la acusación no se postuló las circunstancias relacionadas a la probable “concertación” de los imputados Emerson Milton Zamora Ugarte, Wilber León Contreras y Wilfredo Soto Palomino, miembros del Comité de Recepción de la Obra, así como del encausado Luis Beltrán Orozco Huamaní, director de obras e infraestructura de la Municipalidad agraviada; que la acusación no expresa con quién o entre quiénes se habría producido la concertación; que corresponde al fiscal postular debidamente circunstanciado los hechos precisando la concertación para la defraudación patrimonial, que son dos verbos rectores del delito de colusión agravada; que cuando no se postula el encuentro colusorio ni se precisa a los implicados, tal deficiencia no puede superarse por órgano jurisdiccional. La sentencia no mencionó argumento alguno respecto al extremo civil; y, además, anuló la absolución respecto de Julián Taipe Leyva y Abel Sauñe Huacho y ordenó nuevo juicio oral respecto de ellos.
[Continúa…]
