Acción y omisión en la teoría del delito. Bien explicado

Sumario. 1. Introducción; 2. Concepto de acción; 2.1. Elementos de acción; 2.2. Superación del causalismo; 3. Ausencia de acción; 3.1. Fuerza irresistible; 3.2. Movimientos o actos reflejos; 3.3. Estado de inconsciencia; 4. Concepto de omisión; 5. Omisión pura y comisión por omisión; 5.1. Delito de omisión pura (omisión propia); 5.2. Delito de comisión por omisión (omisión impropia); 6. Conclusiones; 7. Bibliografía.


1. Introducción

Cuando se afirma que el derecho penal es la reacción del Estado frente a la comisión de un delito (ius puniendi), entendemos que esta reacción punitiva parte de identificar la acción humana como primer elemento del delito y la interacción de esta con el hecho que describe el tipo penal, concatenándose un primer momento del denominado juicio de tipicidad. Así las cosas, también será necesario determinar los factores que hacen del comportamiento humano una acción penalmente relevante. Si la constatación de esta acción humana como punto de referencia inicial sirve para adoptar una noción de infracción penal, se constituye en el primer paso para su configuración. (Zaffaroni, 2000, p. 57)

Lo anterior alude a que el delito no es únicamente la identificación de un accionar, sino que este, luego de haberse identificado, deberá también de concurrir simultáneamente con los demás elementos del delito; lo que no evita que al momento de estudiar este primer elemento se deba dar respuestas a cuestiones esenciales, como por ejemplo, a aquella interrogante que surge respecto a cómo debe ser concebida la acción como primer elemento del delito; cómo debe comprenderse ante una omisión. En su momento dado, esto originó toda una contienda doctrinaria que terminó en la distinción de las teorías de la acción como causalismo, finalismo y funcionalismo.

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2. Concepto de acción

A partir de la acción, se configura la imputación de un delito. Dado que se trata de un elemento sobre el cual recae el estudio del tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad, resulta necesario un concepto de acción al que puedan incorporarse como atributos estos elementos, ello por razones gramático-constructivas. (Jescheck y Weigend, 2002, p. 234)

Acción es la conducta voluntaria que consiste en un movimiento del organismo destinado a producir cambios, o la posibilidad, en el exterior del mundo, de vulnerar una norma prohibitiva que está dirigida a un fin u objetivo. (Welzel, 1987, p. 53)

El Código Penal no ofrece un concepto de conducta, por el contrario, hace uso de una variada terminología, ya que, tanto la doctrina penal nacional como la jurisprudencia utilizan también una serie de términos. Resulta evidente que el legislador latinoamericano no se decidió por elaborar un concepto jurídico-penal de acción. Por ello, podemos encontrar sinónimos como «acciones y omisiones», «hecho», «acto», «conducta» y «comportamiento». (Velásquez, 2002, p. 228)

En palabras del maestro Tavares, la acción es toda conducta consciente y materializada como expresión de la realidad humana práctica; entendiéndola de esta forma, podemos enunciar que los delitos dolosos son procesos de comunicación en los que el autor quiere alcanzar un objetivo, conduce su actividad en torno a ese objetivo y proyecta su pretensión mediante la materialización de su voluntad, por tanto, es una conducta consciente y volitiva. El autor afirma también que, en los delitos imprudentes, el sujeto es consciente frente a la existencia de objetos representados por las normas de cuidado que debería mantener durante una actividad determinada. Finalmente, para Tavares, en los delitos de omisión, la actividad omisiva también supone una actividad volitiva, pues el objeto de referencia en este tipo de delitos puede darse tanto en la infracción de una norma o en una actividad que, pudiendo realizarla, no lo hace. (2003, p. 325)

A partir del concepto de conducta, el legislador identifica cuatro formas básicas de imputación: delitos de comisión dolosos y culposos y delitos de omisión dolosos y culposos. Así lo señala el artículo 11 de nuestro Código Penal:

Artículo 11.- Delitos y faltas

Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.

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2.1. Elementos de acción

La acción del delito se encuentra conformada, a su vez, por estos elementos:

i) La manifestación de la voluntad (impulso volitivo), que se traduce en un movimiento, en una conducta temporal externa o en una actuación del agente.

ii) El resultado, que podemos definir como el efecto externo de la acción que el derecho penal califica para reprimirlo y el ordenamiento jurídico tipifica para sancionarlo, y que consiste en la modificación introducida por la conducta criminal en el mundo exterior (por ejemplo, robo, incendio) o en el peligro de que dicha alteración se produzca. Se trata, pues, de un efecto de modificación verificable del mundo exterior y, al mismo tiempo, trascendente en el ámbito penal. Asimismo, cabe resaltar que esto sucede solo en aquellos delitos materiales.

iii) La relación de causalidad entre la manifestación de la voluntad y el resultado, puesto que, si existe tal, se sigue el supuesto criminal hasta la responsabilidad penal; si no hay relación, se suspende el seguimiento del supuesto porque no hay acción. Por ejemplo, hay relación cuando alguien dispara y mata o cuando alguien arroja un animal feroz a otro; en ambos casos se comete el delito de homicidio. (Almanza y Peña, 2014, p. 104)

2.2. Superación del causalismo

Al limitar la definición de conducta humana como aquella acción con evidente verificación de su alteración sobre el mundo exterior, tal y como es abordada en la clasificación anterior, parecería que nos remontamos a la teoría causalista. Sin embargo, para esta teoría desfasada, únicamente los hechos delictivos comprobables eran delito; y fue precisamente por este enunciado que la teoría causalista encontró su final al no poder explicar la tentativa. Actualmente, encontramos más elementos que solamente verificar la acción (conducta humana). Asimismo, hoy en día existe una clara distinción entre delitos materiales y aquellos delitos que no requieren de dicha verificación, por ejemplo, los delitos de peligro.

3. Ausencia de acción

En palabras de Bacigalupo, el obrar no dependiente de la voluntad del hombre no es acción. Por tal razón, no hay delito cuando media fuerza irresistible, acto reflejo, estados de inconsciencia o situaciones ajenas a lo patológico, impresión paralizante, estado de necesidad (legítima defensa). (1996, p. 7)

3.1. Fuerza irresistible

Nuestro Código Penal regula esta figura en el inciso 6 del artículo 20. Allí excluye de responsabilidad al que «obre por una fuerza física irresistible».

Esta figura ya se encontraba contemplada en el derecho romano y en el derecho común con el nombre de vis physica, por tanto, podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto para moverse (o para dejarse de mover), lo que la distingue del miedo insuperable. En este sentido, el sujeto posee una voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de su libertad. Según Bramont-Arias, la fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo que ocasiona que el agente activo actúe sin capacidad para controlar el movimiento motriz de su cuerpo; lo importante es que produce que una persona actúe sin capacidad de control. Esta fuerza física irresistible debe ser absoluta, es decir, el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. (2000, p. 22)

Para Zaffaroni, el concepto de fuerza irresistible también es de suma importancia para el derecho penal, ya que supone que le quita de forma total el elemento de la voluntariedad a la conducta humana de la persona; lo que denomina vis physica. Y, al entenderse esto, puede determinarse que el individuo no ejecuta una acción. Puede, por tanto, ocurrir un hecho típico, antijurídico y penado en el derecho positivo, pero no podemos afirmar que se configura una acción humana. De esta forma, se arruina la cadena simultánea y secuencial en la que deben concurrir los elementos del delito, esto por no existir el primer elemento: la conducta o acción humana. (2000, p. 159)

3.1.1. Ejemplo práctico

Por ejemplo: Se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra y la mata; en este caso, el sujeto que resbaló actuó con fuerza física irresistible (el temblor), por lo que no habría una acción. De igual modo sucedería en el supuesto en el que si A empuja a B para que impulse a C, que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente, C cae y muere, A responde por la muerte de C, mientras B solo fue víctima de una fuerza irresistible (empujón) producido por A. (Almanza y Peña, 2014, p. 108)

Es penalmente responsable el sujeto que se coloca voluntariamente (de forma intencional o imprudente) al alcance de los efectos de una fuerza física irresistible proveniente de la naturaleza o de la fuerza de un tercero (actio libera in causa). (Luzón, 1999, p. 278)

3.2. Movimientos o actos reflejos

Los movimientos reflejos no están controlados por la voluntad. «El cuerpo de la persona reacciona al estímulo del exterior que recae sobre esta, sin injerencia de la voluntad de aquel, puesto que es recibido por los centros sensores del cuerpo, lo que ocasiona que sean exteriorizados por los centros motores del cuerpo, sin transitar por los centros volitivos». Ejemplo: Un sujeto efectúa un movimiento brusco al tocar una conducción eléctrica, producto de lo cual hiere a otra persona. (Muñoz, 2002, p. 219)

3.2.1. Ejemplo práctico

Otro ejemplo sucede cuando el sujeto está bajo una paralización momentánea, sea por impresión física o psíquica, como sucede en el deslumbramiento. Nuestro Código Penal no contempla apartado alguno referido a los actos reflejos. Al respecto, consideramos innecesario que lo haga, ya que los movimientos reflejos no constituyen delitos porque no son acciones ni omisiones sancionadas por la ley.

3.3. Estado de inconsciencia

La inconsciencia excluye la acción. En este supuesto, sucede que se presente una total ausencia de las funciones mentales, por lo que se configura una ausencia plena de la acción. Los supuestos que se suelen considerar al momento de postular este estado son el sueño, el hipnotismo, la epilepsia, la ebriedad alcohólica absoluta, los sueños profundos producidos por narcóticos, etc.

3.3.1. Ejemplo práctico

En nuestro ordenamiento jurídico nacional, el ejemplo más claro de este tipo de inconsciencia se ejemplifica en el supuesto de ebriedad alcohólica, la cual debe de ser absoluta, pues solo así ayudará a disipar claramente la culpabilidad. Pero sí es responsable el sujeto que se colocó intencional o imprudentemente en la situación de inconsciencia para causar un resultado lesivo. Ejemplo: el que intencionalmente se embriaga hasta dormirse para incumplir un deber. Estos casos pueden ser resueltos a través de la teoría de la actio libera in causa. (Bramont-Arias, 2000, p. 351)

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4. Concepto de omisión

En general, el derecho penal contiene tanto normas prohibitivas como normas imperativas: en las primeras, las conductas que las infrinjan consistirán en un hacer; en las segundas, las conductas que las afecten consistirán en un no hacer la acción que la norma ordena.

La diferencia entre acción y omisión va a depender del criterio valorativo de los objetos de referencia que utilicemos para analizar la conducta humana. Así, lo que nos interesa ahora son las normas imperativas que contienen mandatos determinados que ordenan acciones y cuya infracción constituye la esencia de los delitos de omisión. Por consiguiente, detrás de un delito de omisión siempre existirá un mandato determinado. (Jescheck y Weigend, 2002, p. 648)

La omisión es el delito o falta consistente en la abstención de una actuación que constituye un deber legal, como la asistencia a menores incapacitados o a quien se encuentra en peligro manifiesto y grave. Es el comportamiento voluntario de no hacer algo que el ordenamiento jurídico indicaba que el sujeto hiciera. Por lo tanto, con su accionar, mediante este tipo de acción negativa u omisión, se encuentra vulnerando una norma imperativa. (Muñoz, 2002, p. 237)

Por su parte, el derecho penal peruano reconoce la diferencia entre acción y omisión, puesto que, así como existen imputaciones dolosas e imprudentes que se realizan por comisión, también existen estructuras de imputación omisivas. Este último tema es de gran interés y debate al ser muy controvertido, además, es materia de estudio de la tipicidad como elemento del delito. (Jakobs, 2005, p. 215)

 

5. Omisión pura y comisión por omisión

5.1. Delito de omisión pura (omisión propia)

Así, Almanza describe los delitos de omisión, distinguiéndolos entre: i) delitos de omisión pura, que consisten en no hacer lo que la ley manda, y de esta forma se vulnera la norma imperativa; ii) delitos de comisión por omisión, que son aquellos en los que, al igual que en los delitos de omisión pura, se requiere, además, la no evitación de un riesgo. (Almanza y Peña, 2014, p. 125)

De lo leído anteriormente, podemos darnos cuenta de que la norma penal nos pone en dos contextos diferentes, ya que, al encontrarnos frente a determinadas exigencias de solidaridad que le serían aplicables a todo ciudadano miembro de un Estado social, nos estaremos refiriendo a los delitos de omisión pura; mientras que, si nos encontrásemos en el supuesto de haber asumido de manera voluntaria el deber de proteger determinado bien jurídico, nos estaríamos refiriendo a los delitos de comisión por omisión.

5.1.1. Elementos de la omisión pura

Al describir este tipo de delito, podemos advertir sus elementos. Así pues, encontramos los siguientes: i) existencia de una situación reconocida por un tipo penal de la parte especial; ii) ausencia de una acción de salvaguarda determinada; iii) capacidad de realizar la acción de salvaguarda. (Mir, 2002, p. 324)

Un ejemplo claro de delito de omisión pura se encuentra en el artículo 127 del Código Penal.

Artículo 127.- Omisión de auxilio o aviso a la autoridad

El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte días-multa.

5.2. Delito de comisión por omisión (omisión impropia)

Por otro lado, un delito de comisión por omisión ocurrirá cuando, por ejemplo, un hombre acepta voluntariamente ser padre, asumiendo de esta forma una situación jurídica de garante sobre la protección del bien jurídico (vida) de su hijo. El padre que, al omitir alimentar a su hijo, le ocasione la muerte a causa de una inanición responderá por el filicidio de este.

5.2.1. Elementos de la comisión por omisión

El artículo 13 del Código Penal establece que podrá sancionarse penalmente a quien omite impedir la realización de un hecho punible bajo las siguientes condiciones: i) que tenga el deber jurídico de impedir el delito o crea un peligro inminente propio para producirlo; y ii) si la omisión se corresponde con la realización del tipo penal respectivo. En otras palabras, no basta la sola omisión de impedir la realización de un delito, sino que es necesario que se cumplan con los dos siguientes presupuestos legalmente establecidos que permitan equiparar la omisión de evitar un delito como si se estuviese cometiendo de manera activa. (Cavero, 2019, p. 577)

5.2.1.1. La posición de garante (inciso 1, art. 13)

Hoy en día la posición de garante no se determina en función de una relevancia moral, sino que se determina en función de determinar si la responsabilidad penal se sustenta en una competencia por organización o en una competencia institucional. Por lo tanto, en el caso de una competencia por organización, se trata de aquel que se convierte en garante al adoptar el rol de contener un riesgo. Por ejemplo: quien asume contractualmente la labor de salvavidas se convierte en garante de la vida de los bañistas ante riesgos de ahogamiento.

Mientras que la posición de garante en el caso de una competencia institucional se determina por la atribución especial de un estatus o rol especial que le confiere dicho vínculo institucional. No se presenta un dominio del riesgo como en el ejemplo del salvavidas, sino que trasciende cuando el omitente asume el tener que mantener una situación socialmente deseable en razón de un vínculo institucional. De esta forma, se sanciona ciertos delitos contra la administración pública.

5.2.1.2. La equivalencia normativa (inciso 2, art. 13)

Actualmente, se reconoce que la sola omisión de impedir la realización de un delito por parte de un garante no basta para fundamentar la responsabilidad en grado de comisión por omisión, de este modo, se respeta la necesidad de exigir una equivalencia normativa. Por ello, la omisión del garante debe corresponderse con la realización del tipo penal, entendida de otro modo como la exigencia normativa para equiparar la omisión como si se estuviese cometiendo de forma activa.

Así las cosas, se debe partir primero por identificar la condición del garante que debe evitar la realización de ciertos hechos socialmente perturbadores, para luego establecer si el hecho acaecido puede serle atribuido penalmente. A esta figura también se le denomina cláusula de correspondencia.

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6. Conclusiones

En el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico en materia penal peruano, solo la persona humana es capaz de actuar. Por ello, no cualquier actividad es susceptible de ser calificada como conducta penalmente trascendente; carecen, por tanto, de esta capacidad los animales y las cosas, ya que estos se encuentran delimitados como objetos de conductas, como también se encuentran excluidos los fenómenos de la naturaleza. (Tavares, 2003, p. 207)

La acción es el primer elemento del delito y se define como aquella conducta humana penalmente relevante sobre la cual concurrirán, de manera concatenada y simultánea, todos los demás elementos del delito. Este elemento comprende una doble acepción, en primer término, como acción propiamente dicha; y en segundo, como omisión. Dentro de esta última se encuentra la llamada comisión por omisión.

El criterio diferenciador entre los delitos de omisión pura y de comisión por omisión radica en que en este último no responde a exigencias de solidaridad comunes a todo ciudadano, sino que, en este tipo de omisión, el sujeto activo asumió, además, la custodia de determinado bien jurídico, y, así, quedó a cargo de velar por este, adquiriendo entonces el deber de evitar un resultado (posición de garante), sumado a una exigencia normativa (cláusula de correspondencia).

7. Bibliografía

  • Almanza, F. y Peña, O. (2014). Teoría del delito. Manual práctico para su aplicación en la teoría del caso. Lima: APECC.
  • Bacigalupo, E. (1996). Manual de derecho penal. Parte general. Bogotá: Temis.
  • Bramont-Arias, L. (2000). Manual de derecho penal. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch.
  • Cavero, P. (2019). Derecho penal. Parte general. Lima: Ideas.
  • Jakobs, G. (2005). Actuar y omitir. En Guillermo Yacobucci, Los desafíos del derecho penal en el siglo XXI. Libro Homenaje al profesor doctor Günther Jakobs. Lima: Ara.
  • Jescheck, H. y Weigend, T. (2002). Tratado de derecho penal. Parte general. Granada: Comare.
  • Luzón, D. (1999). Responsabilidad penal de las empresas y responsabilidad penal por el producto. Barcelona: J. M. Bosch Editor.
  • Mir, S. (2002). Derecho penal. Parte general. Barcelona: Reppertor.
  • Muñoz, F. (2002). Derecho penal. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch.
  • Tavares, J. (2003). Algunas reflexiones sobre el concepto comunicativo de conducta. En Manuel Jaén (Dir.), Sistemas penales iberoamericanos: Libro homenaje al profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario. Lima: Ara.
  • Velásquez, F. (2002). Manual de derecho penal. Parte general. Bogotá: Temis.
  • Welzel, H. (1987). Derecho penal alemán. Santiago: Editorial Jurídica.
  • Zaffaroni, E. (2000). Manual de derecho penal. Buenos Aires: Ediar.
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