Este artículo realiza una somera revisión de la legislación y la jurisprudencia actual sobre el delito de lavado de activos en el Perú. Se trata de una primera aproximación al concepto y estructura de este delito, identificando los elementos jurídicos que constituyen el tipo penal de lavado de activos como son: sujeto activo, sujeto pasivo, conductas típicas, elemento subjetivo, actividad criminal previa, bien jurídico protegido y su relación con las organizaciones criminales.
1. Concepto del delito de lavado de activos
En los artículos 1, 2, 3, del Decreto Legislativo N.º 1106, denominado “Decreto Legislativo de Lucha eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado” (que entró en vigencia a partir del 19 de abril de 2012[1]) se puede encontrar un concepto del delito de lavado de activos, ya que a la vez de tratarse de una norma legal existe en su contenido un concepto del referido delito. Veamos, el texto legal literalmente establece lo siguiente:
Artículo 1°.- Actos de conversión y transferencia
El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.
Artículo 2°.- Actos de ocultamiento y tenencia
El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.
Artículo 3°.- Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito
El que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; a hace ingresar o salir del país tales bienes con igual finalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.
Sobre la base del contenido del texto legal se puede definir el delito de lavado de activos de la siguiente manera:
El delito de lavado de activos es todo acto, ejecutado por cualquier persona, para convertir, transferir, ocultar, tener, transportar activos consistentes en dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilícito y que la persona que realiza tal acto conoce o debía presumir este origen ilícito, lo que ejecuta con la finalidad de evitar la identificación de su procedencia, su incautación o decomiso por parte de la justicia.
Estas conductas son drásticamente penalizadas. Cualquier persona que cometa estos actos de convertir, transferir y/u ocultar activos ilícitos, es pasible de ser sancionado con una pena privativa de la libertad no menor de 8 ni mayor de 15 años y adicionalmente la pena de multa consistente en 20 a 350 días multa.
En la doctrina penal, la legislación penal de otros países y la jurisprudencia, las expresiones “lavado”, “blanqueo”, “reciclaje” o incluso “legitimación” son utilizadas indistintamente para referirse a un mismo fenómeno, que puede definirse desde la óptica de la doctrina; siguiendo al tratadista Miguel Bajo Fernández, como “el proceso o conjunto de operaciones mediante el cual los bienes o el dinero resultantes de actividades delictivas, ocultando tal procedencia, se integra en el sistema económico y financiero”[2].
2. Elementos jurídicos del delito de lavado de activos
El contenido penal del delito de lavado de activos previsto en el artículo 1, 2, 3, del D. Leg. N.º 1106 conservó la estructura interna sustantiva de la anterior, Ley N.º 27765 de fecha 20 de junio de 2002 denominada “Ley Penal contra el Lavado de Activos”, prescribiendo que para la configuración del delito de lavado de activos tiene que identificarse los siguientes elementos:
2.1. Sujeto activo. Pueden ser ejecutadas por cualquier persona no se requiere una cualidad especial, también puede ser cometido por la misma persona que ejecuta la actividad criminal previa (autolavado).
2.2. Sujeto pasivo. Siempre será el Estado perjudicado con este tipo de actos y está representado por la procuraduría Pública de lavado de activos.
2.3. Actividad criminal previa. Tiene que haber una actividad criminal previa idónea para generar activos. Puede ser el delito de tráfico ilícito de drogas, corrupción de funcionarios, trata de personas y otros con capacidad de generar ganancias ilícitas.
2.4. Conducta típica. ejecución de actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia.
a) Actos de conversión significa transformar o mutar parcial o completamente el activo ilícito y corresponde a la etapa de colocación.
b) Actos de transferencia, el objetivo es alejar los activos convertidos de su origen ilícito y de su primera transformación, corresponde a la etapa de intercalación.
c) Los actos de ocultamiento y tenencia son conductas que ocultan la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o derechos de los activos ya convertidos o transmitidos, corresponde a la etapa de integración. La norma penal ha establecido las siguientes conductas de ocultamiento y tenencia:
Adquirir: Son actos de compra u obtención, siempre onerosa, de la propiedad y dominio de bienes.
Utilizar: Tenencia directa o indirecta de los bienes objeto del delito.
Guardar: Actos externos de protección física de bienes.
Administrar: Actos de gestión o conducción de los activos ya lavados.
Custodiar: Vigilancia sobre bienes que si pueden encontrarse ocultos.
Recibir: Transmisión de bienes que el receptor incorpora a su tenencia física.
Ocultar: Esconder la fuente real de los bienes delictuosamente obtenidos.
Mantener en su poder: Tenencia o posesión de los bienes reciclados y que el agente ejecuta de manera abierta.
2.5. Aspecto subjetivo. Considerar el aspecto subjetivo del tipo penal que solo se admite autoría a título de dolo directo o eventual es decir tener conocimiento directo o presunto de la procedencia ilícita del activo.
2.6. Elemento interno trascendente. Como un elemento subjetivo adicional al dolo que la conducta se debe realizar con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso.
3. El bien jurídico que se protege
El bien jurídico que se protege con el delito de lavado de activos es múltiple por lo que se señala que tiene carácter pluriofensivo, según un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia[3], se protege la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico-financiero o el orden socio económico, la seguridad del tráfico comercial y la libre competencia, conjuntamente con la eficacia del sistema de justicia, al impedir la identificación de los activos dándole una apariencia legal frustrando su incautación y decomiso.
4. El objeto material del delito
El objeto material del delito, según la norma antes glosada no es la actividad criminal previa sino lo activos que proceden de esta actividad, constituido por:
4.1. Dinero, que son las monedas los billetes que funcionan como medios de pago, que en efectivo fueron generados ilícitamente.
2.2. Bienes, que se dividen en bienes muebles o inmuebles susceptibles de valoración económica que fueron adquiridos ilícitamente, también las sucesivas transformaciones que se dieron en éstos a través de negocios civiles, comerciales o financieros. Los diferentes instrumentos financieros negociables emitidos al portador que tengan igual origen o mutación.
4.3. Efectos o ganancias, los objetos son los producidos mediante la acción delictuosa y las ganancias las ventajas patrimoniales o utilidades conseguidas a través del dinero.
5. Etapas de lavado de activos
Ahora estas conductas no siempre se realizan y se consuman en un solo acto, lo peculiar y complejo de este delito es que los activos maculados se van incorporando a las actividades económicas y financieras licitas progresivamente como un proceso por lo que se tiene identificado tres etapas que corresponde al ciclo de lavado de dinero, habiendo un consenso en el ámbito académico de que estas son tres[4]: colocación, intercalación e integración.
5.1. Colocación. En esta etapa se hace necesario alejar el dinero de toda asociación directa con el delito. Es el primer paso del proceso, cuando el lavador de dinero ingresa fondos ilegales en el sistema formal.
5.2. Intercalación. En esta etapa se requiere borrar la pista para impedir todo intento de seguirla. Implica la conversión de los beneficios resultantes del delito en otra forma y la creación de complejas capas de transacciones financieras para enmascarar el rastro, la fuente y la titularidad de los fondos.
5.3. Integración. En esta etapa el delincuente debe volver a tener el dinero a su disposición, pero alejado de toda investigación pues la regla de oro de toda operación de lavado de dinero es aparentar, lo mejor posible, una operación legal. Mediante la etapa de integración, es extremadamente difícil distinguir entre riqueza legal e ilegal.
6. Lavado de activos y organización criminal
Normalmente, todo acto de lavado de activos, aunque no siempre, está inmersa en una cierta organización en lo que ha venido en denominarse organización criminal. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, celebrada el 15 de noviembre de 2000, lo define como: “grupo delictivo organizado» es un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material[5].
Tradicionalmente el concepto de crimen organizado se apoyaba en la existencia de colectivos que constituían verdaderas organizaciones de grandes dimensiones con un alto nivel de cohesión entre sus individuos y la existencia de líneas jerárquicas y subdivisión funcional entres sus labores, representando una suerte de estado entre sus estados. Sin embargo, en la actualidad se ha sostenido una descripción de la criminalidad en base a la estructura de redes criminales. Para esta nueva literatura las organizaciones criminales usualmente son más flexibles y adaptables, son células pequeñas y especializadas; suelen ser menos formales, entre otros.
En esta línea, en el ámbito nacional, en el inciso 1 del artículo 2 de la Ley N.º 30077, Ley de Crimen Organizado[6], se define lo que es una organización criminal como: “ (…)cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley”.
Posteriormente este concepto ha sido desarrollado en el Acuerdo Plenario 01-2017-SPN[7] donde se precisa los elementos de la estructura de la organización criminal, que son:
Elemento personal: Esto es, que la organización esté integrada por tres o más personas.
Elemento temporal: El carácter estable o permanente de la organización criminal.
Elemento teleológico: Corresponde al desarrollo futuro de un programa criminal.
Elemento funcional: La designación o reparto de roles de los integrantes de la organización criminal.
Elemento estructural: Como elemento normativo que engarza y articula todos los componentes.
La estructura no es un mero organigrama, sino que se analiza en función de las actividades de la organización y se infiere a través de las labores conjuntas de sus integrantes.
[1] Decreto Legislativo N.° 1106 denominado “Decreto Legislativo de Lucha eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado” que entró en vigencia a partir del 19 de abril de 2012.
[2] Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. “El Blanqueo de Capitales en el Derecho Español”, p. 5 EN: “El Delito de Lavado de Activos” (Juan Elías Carrión Díaz y Carlos Viveros, Coordinadores. Lima 2017, p. 29.
[3] El Acuerdo Plenario N.º 3-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010 ha establecido como doctrina legal que se afecta o se pone en peligro una pluralidad de bienes jurídicos: “(…) de modo simultáneo o sucesivo durante las etapas delictivas que ejecuta el agente (…) los actos de colocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico-financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organizado.”
[4] El modelo más aceptado y conocido es del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).
[5] Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 15 de noviembre de 2000, mediante Resolución A/RES/55/25.
[6] Publicado en el diario “El Peruano” con fecha 20 de agosto de 2013 “Ley contra el crimen Organizado”.
[7] Acuerdo Plenario N.° 01-2017-SPN de fecha 5 de diciembre de 2017 de la Sala Penal Nacional.
