El 4 de diciembre de 2020 salió a la venta FIFA 21, la nueva edición de la popular franquicia de fútbol de Electronic Arts (EA). Sin embargo, pese al éxito de ventas que ha tenido, su lanzamiento ha generado polémicas de todo tipo. Esto debido a que el jugador estrella del AC Milán, Zlatan Ibrahimovic, acusó a la franquicia de haber usado su nombre e imagen sin su consentimiento, y acusó al estudio de haber obtenido grandes ganancias a costa suya sin su permiso[1].
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En efecto, el pasado 23 de noviembre de 2020, el destacado jugador, en su cuenta de Twitter, escribió:
¿Quién ha dado permiso a FIFA EA Sport para usar mi nombre y mi cara? ¿FIFPro (Federación Internacional de Futbolistas Profesionales)? No estoy enterado de ser miembro de FIFPro, y si lo soy esto fue sin mi consentimiento a través de alguna maniobra extraña. Y desde luego, nunca he permitido a la FIFA o a FIFPro hacer dinero usándome”. Más adelante agregó: “Alguien está ganando dinero con mi nombre y mi cara sin ningún consentimiento durante todos estos años. Es hora de investigar.
Frente a estas graves acusaciones, Fifa EA Sports salió al frente para aclarar su postura:
Como ya dijimos, adquirimos estas licencias directamente de ligas, equipos y jugadores individuales (Zlatan Ibrahimovic). Además, trabajamos con FIFPro para asegurarnos el poder incluir tantos jugadores como podamos para crear el videojuego más realista. En estos casos, nuestros derechos de semejanza con los jugadores se otorgan a través de nuestro acuerdo de club con el AC Milan y nuestra asociación exclusiva que aún perdura con la Premier League, y que incluye a todos los jugadores del Tottenham Hotspur.
En respuesta, el representante del reconocido jugador salió al frente para señalar que los derechos individuales (de explotación comercial de su nombre o imagen) de los jugadores no pertenecen ni a la FIFA, ni a FifPro ni al AC Milán o a cualquier otro equipo. “Pertenecen a los propios jugadores”. Y amenaza: “Si EA Sports quiere continuar haciendo negocios como ahora los llevaremos a los tribunales, pero no solo eso: denunciaremos a todo aquél que venda derechos que no les pertenecen. Si es FifPro, FifPro; si es la FIFA, la FIFA”.
A la fecha, no tenemos conocimiento de que el reconocido jugador haya iniciado alguna acción legal contra EA Sports por haber usado su nombre o imagen sin su consentimiento.
No obstante, supongamos que un caso similar se presenta en nuestro medio, y que se acredita efectivamente que FIFA EA Sports nunca solicitó autorización del jugador para explotar económicamente su nombre o imagen, pese a que se encontraba obligado a hacerlo. La pregunta que surge es la siguiente ¿qué remedios civiles se puede usar para hacer frente a estos casos?
El caso narrado plantea un problema mayor relativo a la explotación no autorizada con fines comerciales del nombre o imagen de los famosos, por lo que resulta necesario realizar un análisis de los remedios civiles para hacer frente a estos casos.
1. ¿LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONSTITUYE UN REMEDIO IDÓNEO PARA HACER FRENTE A ESTOS CASOS?
El primer remedio civil que se nos viene a la mente para hacer frente a los casos de explotación comercial no autorizada de los famosos es la responsabilidad civil. No obstante, el uso de este remedio plantea algunas dificultades, pues requiere la prueba de la culpa y el dolo en el sujeto que llevó a cabo la explotación no autorizada, así como la prueba del daño en la víctima (lucro cesante o daño emergente). Sobre esto último, tratándose del lucro cesante por ejemplo, la víctima deberá acreditar que la explotación no autorizada de su nombre o imagen le causó un daño en el sentido de que le impidió obtener ganancias por otras vías (por ejemplo contratar con terceros), y además que había cierta probabilidad de que dichas ganancias eran obtenibles. Sin duda, se trata de una prueba bastante dificultosa, o por decir lo menos, diabólica.
Por lo demás, resulta sumamente difícil que la simple explotación comercial no autorizada de la imagen de un famoso acarree en este último un daño, salvo que dicha explotación venga acompañada de una vulneración a su derecho al honor o reputación, situación que no se ha presentado en el caso. De hecho, si leemos nuevamente los tuits del jugador podemos advertir que su molestia no tiene relación con una vulneración a su derecho al honor o reputación, sino simplemente con que hayan usado su nombre o imagen para obtener ganancias sin su consentimiento.
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2. LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO POR INTROMISIÓN EN EL DERECHO AJENO
Ahora bien, vistas las dificultades para recurrir a la responsabilidad civil para hacer frente a estos casos, la doctrina moderna[2] ha ensayado un nuevo mecanismo denominado enriquecimiento injustificado por intromisión en el derecho ajeno, el cual constituye un remedio civil que surge como consecuencia de la explotación no autorizada de determinados derechos absolutos o exclusivos como las marcas y patentes, derechos de autor, derechos de la personalidad (nombre, imagen, intimidad), etc. En otras palabras, este remedio surge como consecuencia de la usurpación o intromisión sobre derechos absolutos ajenos[3].
En efecto, el ordenamiento jurídico reconoce a los titulares de derechos absolutos o exclusivos un monopolio de disfrute o explotación, de modo que solo ellos pueden llevar a cabo actos de explotación en aras de obtener frutos o provechos, y nadie más. Si un tercero quisiera explotar el derecho absoluto, deberá solicitar la respectiva licencia o autorización (celebrando un contrato de licencia por ejemplo). De hecho, ese es el cauce jurídico establecido por el ordenamiento jurídico para explotar un derecho absoluto ajeno.
No obstante, si ese tercero pasa por encima del cauce jurídico establecido por el ordenamiento, no contratando con el titular del derecho absoluto, y llevando a cabo actos de explotación comercial, usurpa el derecho ajeno, es decir, vulnera ese ámbito de reserva o exclusividad correspondiente al titular del derecho exclusivo, que el ordenamiento le había reconocido.
Para hacer frente a esta situación, el titular del derecho usurpado se encuentra legitimado para accionar el enriquecimiento por intromisión solicitando al usurpador que le abone un monto similar al que habría debido desembolsar si es que hubiese solicitado autorización, es decir, si hubiese seguido el cauce jurídico establecido.
La importancia de este remedio radica en que el titular del derecho infringido no deberá acreditar daño, mucho menos criterios imputación subjetivos u objetivos en el infractor. Será suficiente probar que el infractor obtuvo ganancias a costa de su derecho o posición jurídica. El remedio mencionado no es desconocido en nuestro medio, pues podemos encontrar la regulación de este remedio en normas relativas al derecho de autor[4], así como a las marcas y patentes[5].
3. ¿CÓMO CUANTIFICAR?
Para entender la problemática planteada presentaremos el siguiente ejemplo: “X” es un reconocido futbolista que normalmente cobra un millón por usar su imagen para comerciales de televisión sobre venta de productos deportivos. Por otro lado, “Y” es una empresa que vende ropa deportiva, y que para promocionar sus productos usó la imagen de “X”, sin haber celebrado con éste un contrato de licencia de explotación comercial de su imagen. A raíz de estas ventas, “Y” obtuvo ganancias por un monto de cinco millones.
La pregunta que surge es la siguiente: ¿“X” puede solicitar a “Y” el pago de un millón o cinco millones a título de enriquecimiento injustificado? Desde nuestra posición, “X” solo puede solicitar el pago de un monto equivalente al que habría cobrado si hubiese autorizado la explotación de su imagen, monto que se traduce en el valor de mercado del derecho usurpado (o costo objetivo del derecho), que en el ejemplo propuesto sería de un millón, y esto porque en virtud del ordenamiento jurídico, dicho valor pertenece en exclusiva al titular del derecho, mas no todas las ganancias que son cinco millones.
En efecto, “cuando un ordenamiento asigna en exclusiva a una persona una posición jurídica absoluta sobre un bien (como el derecho a la imagen) no atribuye o garantiza a esta persona unas ganancias; sino que, simplemente, le atribuye una posibilidad de obtener ganancias mediante la facultad jurídica de explotar por sí mismo o por medio de un tercero el bien en cuestión. En tal sentido, si un tercero explota de forma no autorizada un derecho ajeno y obtiene, por medio de este acto ilícito, ganancias, no usurpa al titular dichas ganancias; sino que lo que le usurpa es la posibilidad de obtenerlas; por lo que lo que el intromisor ilegítimo debe, en concepto de enriquecimiento, al titular del derecho es cabalmente el valor de uso del derecho o facultad infringidos[6]”.
Debe precisarse que la concesión de dicho remedio no importa una cesión de derechos con efectos retroactivos, ni una ratificación. Dicho de otra manera, el monto concedido a favor del titular del derecho infringido no legítima retroactivamente la explotación fraudulenta, no constituye en el infractor un derecho de explotación, mucho menos, legítima intromisiones futuras[7]. Por esta razón, el titular del derecho infringido, al ejercitar la acción restitutoria por el precio de la licencia hipotética, no renuncia a otras pretensiones que pueden derivarse de la intromisión ilegítima a su derecho (inhibitoria, de remoción o de indemnización por el daño moral o por el daño patrimonial).
4. ¿QUÉ PRUEBAS DEBE PRESENTAR EL DEMANDANTE?
Como ya lo dijimos, a través del enriquecimiento por intromisión, el titular del derecho usurpado solo puede solicitar el pago de un monto equivalente al que habría recibido si hubiese otorgado la respectiva autorización, monto que se traduce en el valor de mercado del derecho usurpado.
Para tal fin, el demandante (titular del derecho usurpado) deberá aportar pruebas en las que conste la remuneración que normalmente el titular del derecho usurpado percibe por la explotación comercial de su nombre o imagen. Por ejemplo, en el caso narrado al inicio, el jugador podría presentar los contratos que celebró con FIFA en los años 2017, 2018 o 2019, si es que los hubiese. También podría presentar otros contratos que haya celebrado con otras franquicias que realicen la misma actividad. En caso de no contar con ninguno de estos documentos, podría presentar contratos similares que hayan celebrado otros jugadores de su misma calidad (David Beckham).
[1] Mayores referencias. Disponible aquí.
[2] VENDRELL CERVANTES, Carles. “La acción de enriquecimiento injustificado por intromisión en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, en: Anuario de Derecho Civil, Nº 3, tomo LXV, 2012, p. 1179; LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, O enriquecimento sem causa no Direito Civil, Estudo dogmático sobre a viabilidade da configuração unitária do instituto, face à contraposição entre as diferentes categorías de enriquecimento sem causa, Edições Almedina, 2005, pp. 775 y ss; DANNEMANN, Gerhard, The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution. A Comparative Introduction, Oxford University Press, 2009, p. 95.
[3] Sobre el tema, ya me pronuncie en mi artículo: Geldres Campos, Ricardo, “Las licencias hipotéticas en la Ley sobre el Derecho de Autor”, en Actualidad Civil, n.° 73, Lima: julio del 2020, pp. 107-131.
[4] En efecto, los artículos 193 y 194 de la Ley sobre el Derecho de Autor – Decreto Legislativo Nº 822 prescriben que en los casos de infracción al derecho de autor, Indecopi podrá imponer al infractor “el pago de las remuneraciones devengadas a favor del titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo represente”. Asimismo se establece que “el monto de las remuneraciones devengadas será establecido conforme al valor que hubiera percibido el titular del derecho o la sociedad que lo represente, de haber autorizado su explotación. El pago de los derechos de dichas remuneraciones en ningún caso supondrá la adquisición del derecho de autor por parte del infractor”. De las normas citadas se advierte que en los casos de intromisión o infracción al derecho de autor, el titular del mismo podrá solicitar al infractor el pago de un monto equivalente al que hubiese percibido de haber autorizado la explotación de su derecho (remuneración devengada). Se trata de un supuesto típico de enriquecimiento por intromisión o también llamado licencia hipotética.
[5] El literal c) del artículo 243 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones establece que en los casos de infracción a las marcas y patentes, la indemnización de daños y perjuicios podrá cuantificarse en función al “precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido”.
En otras palabras, en los supuestos de infracción o intromisión a las marcas y patentes, el titular del derecho infringido podrá solicitar al infractor el pago de un precio equivalente al que hubiese percibido por concepto de licencia contractual. Si bien la norma dispone que el remedio mencionado constituye un criterio para cuantificar los daños y perjuicios, por lo que pareciera sugerir que su naturaleza es indemnizatoria, no obstante, debemos señalar que en rigor nos encontramos frente un remedio que se fundamenta en el enriquecimiento injustificado, mas no en la responsabilidad civil.
De lo anterior, se advierte que el remedio del enriquecimiento por intromisión encuentra reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente, en los supuestos de infracción a los derechos de autor, así como de las marcas y patentes. No obstante, consideramos que dicho remedio no se limita a proteger dichos derechos o posiciones jurídicas, pues su campo de aplicación es más amplio.
[6] VENDRELL CERVANTES, Carles. “La acción de enriquecimiento injustificado por intromisión en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, en: Anuario de Derecho Civil, Nº 3, tomo LXV, 2012, p. 1175.
[7] BASOZABAL ARRUE, Xabier, “Método triple de cómputo del daño: la indemnización del lucro cesante en las leyes de protección industrial e intelectual”, en: Anuario de derecho civil, Vol. 50, Nº 3, 1997, p. 90. En ese mismo sentido: Carrasco Perera, Ángel y Ricardo del Estal Sastre, “Art. 140”, en Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo (coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 4.ª ed., Madrid: Tecnos, 2017, pp. 1858 y ss.
