Fiscalía echa mano de Welzel para archivar denuncia contra Neymar y Bascuñán [caso 468-2020]

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La Fiscalía archivó la denuncia que presentó la Asociación de Abogados Litigantes del Perú contra el jugador brasileño, Neymar Da Silva Santos, y el árbitro chileno, Julio Bascuñán, tras la actuación de ambos personajes durante el partido que jugaron Perú y Brasil el pasado 13 de octubre en el marco de las Clasificatorias al Mundial Qatar 2022.

Como se sabe, a inicios de noviembre, la Asociación de Abogados interpuso denuncia ante la Fiscalía Corporativa Provincial Penal de Lima Centro, por el presunto delito de falsedad genérica, contra el árbitro chileno y el futbolista brasileño.

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Según la denuncia, ambos habrían intentado alterar la verdad intencionalmente durante el polémico encuentro en el que la Selección brasileña venció por 4-2 a la Bicolor. En ese sentido, la Asociación presentó una serie de videos y audios como elementos de convicción.

Para el Ministerio Público, la conducta que desarrollaron los denunciados, no ha pasado el filtro de ser considerada típica, [por lo que] tampoco podrá ser considerada antijurídica y culpable, puesto que la configuración del mismo como delito requiere que se establezca la configuración de cada elemento de manera correlativa y conjunta, y no que se cumpla solo una de éstas.

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Un aspecto llamativo del archivo es que, antes de llegar a la conclusión anterior, la fiscal María del Pilar Salazar Ventura se valió de las ideas del jurista Hans Welzel, padre del finalismo y otrora profesor de derecho penal de la prestigiosa Universidad de Bonn, para fundamentar su archivo.

Así, echó mano al concepto de «adecuación social», según el cual son atípicas las conductas que, dentro de un orden social histórico, se consideran «normales», «tolerables» o «aceptables». Por ejemplo, cuando un bus, contra la voluntad del pasajero, deja a este unas cuadras más allá de su paradero. Estas nimias privaciones de la libertad, que formalmente podrían constituir «secuestro», al ser insignificantes, se tornan «atípicas» (atención al uso constante de comillas).

Esta teoría, grosso modo, permite a los operadores, vía interpretación, ajustar el alcance literal de los tipos, de manera que no se persiga comportamientos «socialmente aceptados» que afectan bienes jurídicos de manera «insignificante» (revisar el principio de insignificancia). La fiscal razonó en estos términos:

[E]l accionar que se desarrolla en el interín de un partido de fútbol, por los jugadores y el árbitro, como es en el presente caso, la presunta simulación de faltas, el presunto cobro de faltas que no se cometieron o el no cobro de faltas que sí se habrían realizado por parte de los jugadores, así como el validar un gol materia de cuestionamiento, son conductas que se han visto en la gran mayoría de partidos de fútbol y que son conductas permitidas socialmente, cuestionables posiblemente, pero permitidas y que no ostentan relevancia penal.

De esta forma, la polémica en torno al último encuentro entre Perú y Brasil ha culminado, tanto en la vía legal como en el plano futbolístico, luego del pronunciamiento oficial del Ministerio Público sobre esta extraña denuncia.


MINISTERIO PÚBLICO
FISCALÍA DE LA NACIÓN

“Ano de la Universalización de la Salud”

DISTRITO FISCAL DE LIMA
QUINCUAGÉSIMA TERCERA FISCALÍA DE LIMA

CASO N° 468-2020.

DISPOSICIÓN DE ARCHIVO LIMINAR

Lima, seis de noviembre de dos mil veinte. –

DADO CUENTA: La denuncia de parte presentada por José Leopoldo Cabrera Flores, en representación de la Asociación Justicia Litigante del Perú y la Asociación de Abogados Litigantes del Perú, en contra de NEYMAR DA SILVA SANTOS JÚNIOR, JULIO ALBERTO BASCUÑÁN GONZALEZ y contra los que resulten responsables, por la presunta comisión del delito contra la Fe Pública en la modalidad de FALSEDAD GENÉRICA, en agravio de la afición peruana y sociedad; y, CONSIDERANDO:

PRIMERO: Hechos denunciados.

La Asociación Justicia Litigante del Perú y la Asociación de Abogados Litigantes del Perú, representado por José Leopoldo Cabrera Flores denuncian por la presunta comisión del delito de Falsedad Genérica a Neymar Da Silva Santos Júnior y Julio Alberto Bascuñán Gonzales, en circunstancias que refiere que el primero de éstos en el partido de fútbol llevado a cabo entre la Selección Peruana de Fútbol y la Selección de Brasil, en el minuto 28 simula falta, cayendo intencionalmente y alterando la verdad, haciendo que el segundo de los mencionados, árbitro del partido, producto de dicha simulación sancione un penal, suponiendo y alterando la verdad intencionalmente, por cuanto él sí vio que la falta era simulada, donde incluso señala que con su codenunciado se ríen conjuntamente. Asimismo, manifiesta que en el segundo penal, minuto 80, otorgado a favor de la Selección de Brasil, el denunciado vuelve a simular alterando la verdad intencionalmente una falta, cayendo, donde el árbitro si revisar el VAR sanciona con penal. Aunado a ello refiere que en el minuto 63, se evidencia que el jugador Roberto Firmito mete un gol fuera de juego, donde Julio Alberto Bascuñán González convalida el gol, conducta que refiere supone y altera la verdad intencionalmente, por lo cual no revisa la jugada en el VAR. Aunado a ello, señala respecto a la falta grave cometida al jugador «Trauco», que le ocasionó una lesión física en la ceja en el minuto 1.13 del primer tiempo, acarrea falsedad debido a que Julio Alberto Bascuñán Gonzáles no cobró ninguna sanción e incluso no revisó la Jugada en el VAR, como lo hizo en otra falta de menor daño como la de Zambrano, por lo que se podría deducir y suponer, según el denunciante, se haya recibido presuntamente dádivas económicas, por cuanto del actuar del árbitro se denota su parcialidad.

SEGUNDO: Del Ministerio Público.

Que, conforme a nuestro Ordenamiento Jurídico Legal, toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en forma directa o a través de un representante legal o apoderado, puede recurrir al Órgano Jurisdiccional, pidiendo la solución de un conflicto de interés intersubjetivo o una incertidumbre jurídica, así como denunciar la comisión de un delito ante la autoridad competente, cuando se ha vulnerado o puesto en peligro un bien jurídico protegido, correspondiendo en este caso al Ministerio Público, como titular de la acción penal, promoverla siempre y cuando existan elementos idóneos y suficientes que acrediten objetiva y fehacientemente.

Que el hecho denunciado constituya delito: es decir, que la conducta sea contraria al ordenamiento jurídico penal, sea típica, reúna los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo penal que se denuncia, que los hechos denunciados se encuentren probados con suficientes elementos de prueba, que emerja la responsabilidad penal de su presunto autor o autores; y, que la acción penal se encuentre vigente. Asimismo, el artículo 159 de la Constitución Política del Estado en concordancia con el artículo primero de la Ley Orgánica del Ministerio Público, señala que corresponde a esta institución la persecución del delito, la defensa de la legalidad y la titularidad de la acción penal pública; debiendo tener en consideración lo dispuesto en el apartado d) del inciso 24 del artículo 2° de la Constitución.

TERCERO: Que en aplicación del principio de legalidad consagrado en nuestra ley penal vigente, concordada con el artículo 139° de la Constitución Política del Estado, para promover acción penal se requiere que los hechos denunciados se adecuen a un tipo penal tipificado en el ordenamiento penal vigente en la fecha de la comisión del ilícito; y, además, que mínimamente existan indicios razonables que justifiquen la intervención del titular de la acción penal a fin de obtener pruebas oportunas que en la esfera judicial permitan sustentar la hipótesis de la comisión del delito y responsabilidad penal del presuntamente responsable. Sin embargo, de la lectura de la denuncia transcrita en el primer considerando, se advierte que no se cumple con el siguiente presupuesto de procedencia establecido en el artículo 77-A° del Código de Procedimientos Penales, que señala como causales de NO HA LUGAR a la apertura de instrucción, en el siguiente supuesto: «b. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad (…)». Asimismo, respecto a la procedencia de la apertura de la instrucción, se señala en el numeral 6 del artículo 77° del citado precepto legal, que «6. El juez resolverá oralmente en audiencia la procedencia de la apertura de la instrucción, para ello, realizará un control de legalidad de la imputación formulada y determinará si existen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a su presunto autor o partícipe (…)».

CUARTO: Estando a lo expuesto, debe tenerse en cuenta que a efecto de determinar la existencia de un delito, conforme lo señala la reiterada doctrina en la materia, es decir, que la conducta atribuida a las partes denunciadas cumpla con los elementos del ilícito penal imputado; por cuanto, se señala, que a partir de la definición usual de delito (acción típica, antijurídica y culpable), se ha estructurado la teoría del delito (…) Así se divide esta teoría general en: acción o conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (…).[1]

QUINTO: En esta línea de análisis se tiene que la conducta imputada a los denunciados si bien supondría -conforme a lo expuesto por el denunciante- la presunta comisión del ilícito penal de Falsedad Genérica, regulado en el artículo 438° del Código Penal, que señala expresamente que: “El que de cualquier otro modo que no esté especificado en los Capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos (…)»; debe tenerse en cuenta que a efecto de que esta conducta se considere típica, lo que amerita dicha definición en la doctrina la cual es considerada como la adecuación, el encaje, la subsunción del acto humano no voluntario al tipo, el cual si se adecúa es un indicio que es delito; pero si la adecuación no es completa no hay delito; por lo que la adecuación debe ser jurídica, no debe ser una adecuación social; tal es así que se ejemplifica como comportamientos adecuados socialmente, que no deben considerarse típicos y muchos menos antijurídicos ni penalmente relevantes, el ocasionar lesiones en una competencia de boxeo[2]. Por tanto, es menester desarrollar qué se entiende como comportamiento adecuado socialmente, lo que al respecto el «padre» de la adecuación social Hans Welzel[3], lo define como un medio de corrección de la adecuación al tipo, una especie de falsilla o guía que permite determinar que no todas las conductas que formalmente o aparentemente se encuadran en el tipo penal resultan típicas, por ser un estado normal de libertad social de acción, o en otros términos, conductas socialmente permitidas. Por cuanto, refiere que las conductas socialmente adecuadas no pueden ser subsumidas en el tipo penal, aunque según el texto normativo se pudiese considerar que encuadran en el mismo.

SEXTO: Atendiendo a lo expuesto, a efecto de que la presunta conducta ejercida por los denunciados, conforme a la Teoría de la Imputación Objetiva, sea considerada típica, además de que la acción encuadre en el tipo penal de Falsedad Genérica, debe determinarse de que no sea una conducta socialmente permitida. Que por tanto ostente relevancia penal a efecto de ser considerado delito y materia de investigación por parte del Ministerio Público: por lo que, en el caso específico, se tiene que los hechos imputados fueron llevados a cabo dentro de un partido de fútbol, es decir, en una actividad netamente deportiva, en la que como se tiene conocimiento público tanto nacional como internacional, es escenario de diversos actos llevados a cabo tanto por los jugadores de un equipo de fútbol, como los árbitros y otros sujetos que intervienen en el desarrollo del mismo, conductas como las imputadas -respecto a las faltas, las sanciones y otras que son sancionadas y reguladas en dicho ámbito deportivo, por personas designadas para en tales supuestos; puesto que las actividades deportivas se encuentran reguladas e incluso, los actos que pueden resultar cuestionables en dichas actividades, son reguladas y sancionadas por parte de un ente privado designado para tal fin, como es la FIFA y el Tribunal de Arbitraje Deportivo, respectivamente, entre otros que se designen en éste ámbito privado. Tal es así que, el accionar que se desarrolla en el interín de un partido de fútbol, por los jugadores y el árbitro, como es en el presente caso, la presunta simulación de faltas, el presunto cobro de faltas que no se cometieron o el no cobro de faltas que sí se habrían realizado por parte de los jugadores, así como el validar un gol materia de cuestionamiento, son conductas que se han visto en la gran mayoría de partidos de fútbol y que son conductas permitidas socialmente, cuestionables posiblemente, pero permitidas y que no ostentan relevancia penal; es decir, que no amerita el inicio de una investigación preliminar en el ámbito penal, ya que como se ha expuesto, son conductas deportivas reguladas por el ámbito privado -deportivo-; tal es el caso que, incluso estos hechos se suscitan en partidos de fútbol que se llevan a cabo en «barrios» o «campeonatos internos», lo cual no amerita sea materia de acción penal, ya que como se reitera, es una conducta admitida socialmente, y que por tal motivo no vulneran un bien jurídico protegido.

SÉPTIMO: Por cuanto, atendiendo a que la conducta imputada no ha pasado el filtro de ser considerada típica, tampoco podrá ser considerada antijurídica y culpable, puesto que la configuración del mismo como delito requiere se establezca la configuración de cada elemento de manera correlativa y conjunta, y no que se cumpla solo una de estas; por lo que, no considerándose típica la conducta imputada a los denunciados, corresponde declarar el archivo liminar de la denuncia.

En tal sentido, por las consideraciones expuestas, esta Fiscalía Provincial Penal, en uso de sus atribuciones de conformidad con el artículo 334° del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo N° 957, en concordancia con los artículos 12° y 94° del Decreto Legislativo N° 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, DISPONE:

DECLARAR NO HA LUGAR A FORMULAR DENUNCIA PENAL contra NEYMAR DA SILVA SANTOS JÚNIOR, JULIO ALBERTO BASCUÑÁN GONZALEZ y contra los que resulten responsables, por la presunta comisión del delito contra la Fe Pública en la modalidad de FALSEDAD GENÉRICA, en agravio de la afición peruana y sociedad; disponiéndose por consiguiente el ARCHIVO LIMINAR de la denuncia y la anulación de los datos en el SIATF, una vez sea consentida o confirmada la presente disposición.-

Regístrese la presente disposición donde corresponda y notifíquese.-

María del Pilar Salazar Ventura
Fiscal Provincial Titular


[1] PEÑA GONZALES. Óscar y ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. Teoría del Delito/El Delito Manuel Práctico para su aplicación en la teoría del caso. Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación- APECC. Lima, febrero de 2020. P. 59.

[2] Ob. Cit., páginas 122, 123.

[3] Hans Welzel. Derecho Penal Alemán, 12° Edición, Página 85, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Chile, 1987.

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