Voto en minoría: La aplicación del «sistema escalonado» es una construcción «extra legem» que incurre en una doble valoración de un mismo factor de agravación para la determinación abstracta y concreta de la pena e imposibilita la coexistencia de circunstancias específicas y genéricas (apartamiento del AP 1-2023/CIJ-116) [Exp. 07170-2019-22]

Fundamento destacado: 2.2. Principio de legalidad Considerar el respeto riguroso del principio de legalidad como límite-garantía al poder punitivo es central para cuestionar el sistema escalonado desarrollado en el Acuerdo Plenario 1 2023/CIJ-116, pues se trata de una construcción extra legem que carece de sustento normativo, ya que introduce criterios no previstos por el legislador para la determinación de la pena.

El sistema escalonado se basa en una premisa no controversial, a saber, la diferencia entre circunstancias modificatorias genéricas y específicas. Las primeras se encuentran en la parte general del Código Penal y tienen aplicación general, las segundas se encuentran en determinados tipos penales de la parte especial.

El aspecto controvertido se encuentra en estimar la coexistencia de ambas en el marco de la determinación de la pena. Para el sistema escalonado esto no es posible, ya que las circunstancias genéricas se aplican únicamente a “aquellos delitos que no contengan circunstancias específicas”.

El sustento normativo se encontraría en el segundo párrafo del Art. 45-A del Código Penal, cuando en concordancia con la parte ab initio de los numerales 1 y 2 del artículo 46 (circunstancias de atenuación y agravación genéricas), establecen la aplicación de “sistema de tercios” “… siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito…”

Así pues, se afirma que “el sistema escalonado es fruto de la doctrina penal a raíz de la falta de regulación de circunstancias atenuantes específicas” , toda vez que, si se aplicara el sistema de tercios, la consecuencia sería excesivamente gravosa, toda vez que la pena siempre se tendría que ubicarse en el tercio superior.

Precisamente este sistema escalonado tendría su aplicación paradigmática en el robo agravado –o robo con circunstancias agravantes–, ya que la pena se dividiría atendiendo a la cantidad de circunstancias agravantes del grado respectivo. Por ejemplo, las circunstancias específicas de primer grado delimitan una pena de 12 a 20 años, esto es, existe un espacio punitivo de 8 años y el legislador ha enlistado en ocho numerales los supuestos de agravación.

Una vez apreciado –en líneas generales–el sustento del sistema escalonado véase las razones que permiten cuestionarlo. Así, en primer lugar, el sustento normativo basado en el Art. 45-A del Código Penal y los numerales 1 y 2 del artículo 46 del Código Penal, referidos al condicionamiento del “sistema de tercios” “… siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito…” es equivocado por sesgado.

En efecto, los artículos en mención no se restringen a circunstancias específicas para sancionar el delito, sino también a “elementos constitutivos del hecho punible”. Por ejemplo, la pluralidad de agentes intervinientes es un elemento constitutivo del tipo penal de organización criminal, pero, a su vez, es una circunstancia agravante genérica prevista en el numeral 2 del artículo 46 del Código
Penal.

Si la interpretación de los defensores del sistema escalonado fuese consecuente, entonces habría también una exclusión del sistema de tercios también en delitos cuyo tipo penal se fundamente en alguna de las circunstancias previstas en el Art. 46 del Código Penal y, por lo tanto, en el marco del ejemplo de la organización criminal habría que postular una forma adicional de determinación de la pena distinta a la de los tercios –por su exclusión– y la del sistema escalonado –por no tratarse de circunstancias agravantes específicas–, generando un desorden al momento de la aplicación normativa y, con ello, desigualdad.

En realidad, la exclusión establecida en el Art. 45-A y numerales 1 y 2 del Art. del Código Penal no se refiere a la exclusión del “sistema de tercios”, sino a una exclusión de “doble valoración” de las circunstancias agravantes o atenuantes específicas. Volviendo al ejemplo de la organización criminal, al ser la pluralidad de agentes un elemento configurador del tipo, entonces su valoración como circunstancia agravante genérica dentro del sistema de tercios no podrá ser posible.

En el marco de las circunstancias típicas agravantes específicas el razonamiento no tiene por qué ser diferente. Por ejemplo, si la pluralidad de agentes es una circunstancia agravante específica del delito de robo, entonces no puede ser luego valorado como una circunstancia agravante genérica. Con ello, el aparente sustento normativo de exclusión del sistema de tercios que da cabida al sistema escalonado es equivocado.

Con ello se abre paso al siguiente aspecto controversial referido a la posibilidad de la coexistencia de circunstancias agravantes específicas y genéricas. Ya se apreció supra que normativamente no existe exclusión, pero además operativamente tampoco son excluyentes, debido a que su función es diferente por encontrarse en distintos niveles al momento de la determinación de la pena, toda vez que las circunstancias agravantes específicas juegan un rol para la fijación del marco penal abstracto, mientras que las circunstancias genéricas operan dentro del marco penal abstracto.

Lo considerado, se encuentra en armonía con las exclusiones de doble valoración de los artículos 45-A y 46 del Código Penal, en la medida que las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas que se deben valorar a la hora de fijar el tercio exacto presupone un marco abstracto que ya valoró elementos típicos y circunstancias específicas, de ser el caso.

Por esa razón, no es correcta la opinión critica que considera que la aplicación del sistema de tercios en el delito de robo agravado tendría como consecuencia que siempre la pena se ubique en el tercio superior, ya que la presencia de circunstancias agravantes específicas es relevante únicamente para el marco penal, mas no para la elección del tercio dentro de ese marco penal.

Ahora bien, paradójicamente el sistema escalonado termina contraviniendo el principio orientador de las prescripciones legislativas (Art. 45-A y 46 del Código Penal) que, según sus defensores, sustentaban su aplicación: el non bis in idem. En efecto, el Código Penal establece con claridad el marco abstracto de pena para los tipos agravados, como el artículo 189 del Código Penal sobre robo agravado, con la configuración de cualquiera de esas circunstancias típicas de agravación.

Esto implica aceptar la validez de conceptos disyuntivos en el derecho penal, cuya estructura se basa en la disyunción “o”, lo que significa que la realización del tipo penal se satisface con la presencia de uno u otro elemento, o incluso ambos.

De hecho, esto no corresponde a una interpretación innovativa, pues en el marco del robo simple es muy común la afirmación de que el mismo se configura si se cometió con violencia o amenaza o ambos. Lo importante es aceptar que la presencia de uno no excluye la valoración de otro. Volviendo al caso de robo simple, el hecho que exista una amenaza no excluye la valoración de violencia y, por lo tanto, impide la posibilidad de afirmar que existe un robo cometido por amenaza en concurso real con el delito de lesiones.

Lo mismo ocurre en el delito de robo agravado – o con agravantes– el nuevo marco punitivo de 12 a 20 años se activa cuando concurre una sola circunstancia agravante o dos o más, lo cual evidencia claramente su estructura disyuntiva. Lo relevante es que, una vez constatada la presencia de una o varias circunstancias agravantes, estas ya han sido valoradas normativamente para justificar el aumento del marco abstracto de pena, por lo que no pueden ser objeto de una nueva valoración para incrementar la pena concreta. En otros términos, la disyunción legislativa no permite la acumulación valorativa posterior dentro del sistema escalonado sin vulnerar el principio de non bis in idem, pues ello implicaría sancionar dos veces el mismo elemento ya utilizado para agravar la respuesta punitiva.

En ese sentido, la operatividad de las circunstancias agravantes específicas se agota en la determinación del marco abstracto de la pena, de modo que el objeto de referencia normativo es la agravación de la pena, y no la circunstancia agravante considerada de forma aislada.

Esto permite afirmar que el concepto relevante en la estructura disyuntiva del artículo 189 del Código Penal es la agravante misma, es decir, el efecto jurídico que produce la concurrencia de cualquiera de las circunstancias específicas allí contempladas. Por tanto, la agravante de primer grado del delito de robo se configura con la presencia de una sola de dichas circunstancias, o de varias, en tanto su concurrencia se evalúa bajo un esquema disyuntivo y no acumulativo.

Considerar a estas circunstancias típicas como circunstancias modificatorias de agravación para justificar el sistema escalonado condiciona que se incurra en una doble valoración, al habilitar que el mismo factor –hecho típico de agravación– primero determine la configuración del tipo de robo agravado, con el consiguiente marco agravado de pena y, luego nuevamente ese mismo factor ser utilizado para la graduación de la pena concreta.

El Acuerdo Plenario no considera que el artículo 45-A del Código Penal al sistema de tercios como único método legislado para la determinación de la pena concreta dentro del marco legal – abstracto–. Por lo contrario, el sistema escalonado no encuentra un soporte legislativo en cuanto a su reconocimiento expreso, realmente se trata de un método inventado basado en una premisa equivocada, a saber, la imposibilidad de coexistencia de circunstancias específicas y genéricas.

De hecho, al tratarse de un sistema inventado, su aplicación resulta inconsistente o, en el mejor de los casos, excesivamente formalista, pues la división en escalones no obedece a una valoración material de las circunstancias agravantes, sino que se construye a partir del número de incisos que el legislador ha utilizado para organizar los dispositivos normativos.

Por ejemplo, en el artículo 189 del Código Penal, el numeral 2 distingue entre la comisión del robo durante la noche o en lugar desolado –dos circunstancias claramente diferenciables–, y el numeral 5 agrupa una pluralidad de circunstancias también diferenciables. Si el criterio relevante fuera efectivamente el número de circunstancias agravantes concurrentes, la división escalonada debería contemplar más de ocho tramos punitivos. Sin embargo, sus defensores ignoran esta distinción y adoptan mecánicamente la numeración legislativa como parámetro decisivo.

Esta distorsión no se presenta si se asume correctamente la lógica disyuntiva que estructura los tipos agravados, toda vez que la agravante de primer grado se configura con la presencia de una o varias circunstancias, sin que ello  dependa del número de incisos en que estas hayan sido sistematizadas.

En cambio, el sistema de tercios permite una adecuada ponderación de circunstancias modificatorias atenuantes y agravantes comunes a fin de establecer el tercio correspondiente dentro del marco abstracto, conteniendo en una gran medida arbitrariedades judiciales y asegurando coherencia en la imposición de penas.

Aspecto que no puede predicarse del sistema escalonado debido a que además de vulnerar el non bis in idem, también elimina la posibilidad de la existencia de circunstancias atenuantes.

En ese sentido, la incorporación de un sistema escalonado alternativo es innecesaria, también inconstitucional, dado que integra un método escalonado que expande la punición sin habilitación legal, en manifiesta infracción del artículo 2.24.d de la Constitución y del artículo III del Título Preliminar del Código Penal referido a la prohibición de la analogía.

El sistema de tercios es el único legalmente aplicable. En el caso del delito de robo agravado, configurado con las circunstancias típicas de agravación previstas en el primer párrafo del artículo 189 del Código Penal, el marco abstracto de pena tiene un umbral mínimo de 12 años y un umbralmáximo de 20 años.