Sumario: I. Introducción, II. Alcances de las restricciones a las contrataciones como causal de vacancia municipal: especial estudio del artículo 63 de la LOM, III. La interpretación jurisprudencial de la causal de restricción a las contrataciones por parte del JNE, IV. Comentario sobre los tres elementos exigidos para la concurrencia de la causal de vacancia de restricción a las contrataciones, A. Existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la Ley de la materia, B. Intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor, C. La existencia de un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular, V. La exigencia de la conditio sine qua non de los elementos configurativos de la causal de infracción a la restricción a la contratación según la jurisprudencia del JNE, VI. Epílogo.
I. Introducción
No cabe duda de que el Gobierno Local (sea distrital o provincial) es el nivel de Gobierno que mayor presencia debe tener en el desarrollo de una comunidad, al ser el nivel del Gobierno que mayor contacto tiene con la población. Es por ello que, en este nivel, los mecanismos de democracia directa, como mecanismos de participación ciudadana en el Gobierno de los pueblos como la revocatoria, rendición de cuentas o vacancia municipal son figuras de uso corriente, usadas en muchas ocasiones como mecanismos de revanchismo político, fundamentalmente la figura de la vacancia y la revocatoria de autoridades locales.
Es por esta razón que nos abocaremos en este trabajo a la figura de la vacancia municipal, fundamentalmente a la causal contenida en el inciso 9 del artículo 22 de la Ley 27972 ―Ley Orgánica de Municipalidades― (LOM) en concordancia con el artículo 63 de la referida norma, esto es la causal de restricción a las contrataciones a que se encuentran sometidos el alcalde y los regidores.
La norma contenida en el inciso 9 del artículo 22 de la LOM es una norma de reenvío que señala:
El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:
(…)
9. Por incurrir en la causal establecida en el artículo 63° de la presente Ley.
Como se ha dicho, al tratarse de una norma de reenvío, debemos revisar qué señala el artículo 63 de la LOM, a que se refiere esta causal de vacancia:
El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia.
Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública.
En efecto, en la práctica se aprecia que esta causal es utilizada como un cajón de sastre en donde se pretende incluir toda conducta del alcalde y los regidores, cuando se aprecia, por ejemplo, que alguna autoridad ha intervenido en algún contrato o acto administrativo relacionado con la gestión municipal, para sostener su vacancia o cuando la entidad contrata con algún vecino o conocido. En efecto, se ven pedidos de vacancia en base a esta causal desde los dudosos hasta los absurdos, que desnaturalizan los alcances y fines de la norma, volviendo este derecho ciudadano un peligro y amenaza para la correcta gestión municipal y bienestar social, que es el fin de todo Gobierno local.
Es por ello que en este trabajo trataremos de desarrollar el contenido y alcance de esta causal de vacancia municipal, desde su parte legislativo y desde su ineludible desarrollo jurisprudencial por parte del órgano jurisdiccional competente, es decir, por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), tratando de identificar los elementos y/o requisitos exigidos para su concurrencia, los mismos ―como se demostrara― han sido, través de la tiempo, debidamente desarrollados por el JNE
II. Alcances de las restricciones a las contrataciones como causal de vacancia municipal: especial estudio del artículo 63 de la LOM
La causal de restricción a las contrataciones es aquella que se da cuando se configura el supuesto establecido en el artículo 63 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, que señala:
El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia.
Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública.
Como ya se ha dicho, esta causal de vacancia ha merecido el desarrollo jurisprudencial por parte del JNE, entidad que, en sendas jurisprudencias, ha establecidos los elementos para su configuración y procedencia, así se tiene por citar una, la Resolución 171-2009-JNE, que detalla, entre otras cosas, dos condiciones fundamentales para que opere esta causal:
(i) La participación directa o por interés a terceros del servidor sobre la disposición de un bien municipal
(ii) Sancionar la celebración de contratos en que se advierte un conflicto entre el interés de la municipalidad y el del funcionario
De igual forma, se tiene que uniforme jurisprudencia electoral, entre las que destaca la Resolución 448-2020-JNE, ha establecido los requisitos para que confiere esta causal, así se señala:
a) La configuración de un contrato, formalizado en documento escrito o no, remate o adquisición de un bien o servicio municipal;
b) La participación del alcalde o regidor cuya vacancia se solicita en los hechos materia de denuncia, y
c) La existencia de un conflicto de intereses, en tanto el alcalde o el regidor participen de estos contratos, remates o adquisiciones, persiguiendo un fin particular, propio o en favor de terceros, pero que en cualquier caso se trate de interés no municipal.
Con lo expuesto, se podría ir decantando cual es la conducta sancionada con vacancia, así a nuestro juicio es aquella en donde el alcalde o regidores, interviene mediante un contrato (entendido como concierto de voluntades) sea como deudor o acreedor que implica la enajenación de algún bien o la prestación de un servicio, cuya contraparte sea la entidad municipal.
Lo que la norma aquí veta es la participación de la autoridad en cualquier parte de la relación contractual (deudor o acreedor) cuando contrate con la propia entidad municipal, así por ejemplo: un alcalde o regidor no puede ser acreedor ni deudor de la Municipalidad, pues por razones obvias, en el caso del alcalde esta conducta estaría imbuida de un conflicto de intereses, por cuando el alcalde como representante legal de la Municipalidad no estaría en una posición neutral si contrata con él mismo en su condición de privado, hecho que a todas luces está vetado por el estudiado artículo 63 de la LOM; ahora, en el caso de regidores municipales, si bien es cierto no son ellos los que intervienen directamente como órganos ejecutivos de la gestión municipal, en caso de querer contratar con la Municipalidad, sea vendiendo algún bien o prestando algún servicio, esto implicaría también un conflicto de intereses a la hora que esta autoridad pretenda ejercer la labores de fiscalización, por la que fueron electos, de tales contrataciones, por lo que, también se ve vetado por el mencionado artículo 62 de la LOM, la intervención de regidores en cualquier contrato en donde intervenga la Municipalidad a la cual pertenece o representa.
Sin embargo, tal como veremos más adelante la interpretación de esta causal ha ido evolucionado conforme lo ha decantado el propio JNE, pues en un primer momento el máximo órgano electoral del País, efectuaba una interpretación más restrictiva, pues solo entendía que se configuraba el supuesto de hecho de la norma cuando el alcalde o regidor participaba en calidad de adquiriente más no así cuando lo hacía como transferente, criterio contenido en la Resolución del JNE 171-2009-JNE, que refiere:
El criterio glosado es claro en señalar que la infracción del artículo 63, y la consecuente procedencia de la vacancia del alcalde o regidor, solo será posible si la intervención de estos se da en calidad de adquirente de un bien municipal, cuestión que no se produciría si el funcionario municipal interviene en calidad de transferente de un bien propio para la municipalidad, a pesar de que como contraprestación reciba caudales municipales, como ocurrió en el caso en referencia. Con este criterio, el Pleno del Jurado se apartó del antecedente que hasta aquel momento había servido de modelo en las posteriores resoluciones.
Posteriormente, el JNE varió de posición y admitió la procedencia de esta causal de vacancia sin el alcalde o regidor intervenía sea como adquiriente o transferente, tal como se detallará más adelante.
Esta parte, preliminarmente señalamos que, de ambas posiciones iniciales, podemos deducir que la conducta sancionada con vacancia conforme a la causal analizada, es la siguiente: “Intervención de cualquier forma en una relación contractual con la Municipalidad, sea como acreedor o deudor de la misma”, entendiendo tal intervención en el sentido amplio, pues lo que se busca aquí ser muy celosos con el conflicto de intereses que se podría presentar en estos casos, socavando el interés público a que se debe toda entidad municipal y más aún los funcionarios electos por voluntad popular.
III. La interpretación jurisprudencial de la causal de restricción a las contrataciones por parte del JNE
Respecto a la interpretación de la causal contenida en el artículo 63 de la LOM, el propio JNE reconoce dos líneas de interpretación jurisprudencial, tal como se resume en la Resolución 171-2009-JNE, en donde se expone:
Así pues, en el tema de la interpretación del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades pueden identificarse hasta el momento, dos tendencias. Una primera, representada por la Resolución N° 755-2006-JNE, de fecha 5 de mayo de 2006. En dicho caso, llegaba a conocimiento del Jurado la solicitud de vacancia contra el Alcalde del distrito de Buldibuyo por haber permitido (propiciado y no impedido) que el Concejo Municipal realice la compra de un terreno de propiedad de su madre. El criterio por el que se decidió vacar al referido Alcalde se contiene en el siguiente párrafo: “(…) lo cierto es que el alcalde con una supuesta omisión permitió que se lleve a cabo una compra venta en la que tenía interés personal por ser la vendedora su madre, toda vez que resulta razonablemente imposible suponer que el alcalde estuviera al margen de dicha transacción (…)” (Considerando 14). Aquí el Pleno realizó una interpretación extensiva del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades, al entender que se encontraban proscritos los contratos en los que se ponga de manifiesto la existencia de un interés personal.
Nótese, que la mencionada Resolución refiere que la finalidad de la prohibición del artículo 63 es evitar el “aprovechamiento del cargo en beneficio de un interés particular”, el que estaría representado en el favorecimiento indebido a la madre del alcalde. La referencia al “interés particular” hace recordar a la derogada Ley 23853 en la que se declaraba la vacancia por haber sobrevenido una incompatibilidad del ejercicio del cargo de alcalde o regidor, una de las cuales, según rezaba el artículo 23, inciso 7:
No pueden desempeñar los cargos de Alcalde o regidores: (…) las personas naturales y los representantes de las sociedades que tengan interés, en las concesiones o en los contratos otorgados o en trámite de otorgamiento por la Municipalidad.
La otra línea jurisprudencial representada en el criterio asumido por la Resolución 229-2007-JNE, de fecha 4 de diciembre de 2007. En dicho caso se solicitó la vacancia del cargo de un regidor del Concejo Provincial de Utcubamba por haber intervenido como representante de una empresa particular en la venta de diversos bienes de menor valor a la empresa de saneamiento municipal. El criterio para rechazar la solicitud de vacancia se basa en lo siguiente:
(…) para considerar configurada la causal invocada deben cumplirse los supuestos recogidos por el artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972, norma que dispone que para tal efecto, tratándose del acto de adquisición por parte del alcalde o del regidor (…) este debe estar referido a bienes municipales, comprobándose en el caso de autos que ninguno de los componentes de dicho supuesto se ha cumplido, es decir, ni el regidor en cuestión ha realizado alguna adquisición (…) ni ha habido de por medio bienes municipales” (Considerando 10).
El criterio glosado es claro en señalar que la infracción del artículo 63, y la consecuente procedencia de la vacancia del alcalde o regidor, solo será posible si la intervención de estos se da en calidad de adquirente de un bien municipal, cuestión que no se produciría si el funcionario municipal interviene en calidad de transferente de un bien propio para la municipalidad, a pesar de que como contraprestación reciba caudales municipales, como ocurrió en el caso en referencia. Con este criterio, el Pleno del Jurado se apartó del antecedente que hasta aquel momento había servido de modelo en las posteriores resoluciones.
Como se aprecia esta segunda línea jurisprudencial estableció una interpretación más restrictiva respecto a la concurrencia de la causa aquí estudiada, haciéndola solo viable cuando el alcalde o regidor sea quien adquiera algún bien municipal más no así si tales funcionarios municipales sean quienes transfieran a favor de la Municipalidad.
A nuestro juicio este segundo criterio es errado, pues, contradice os fines de la causal estudia y además los fines de la función que a cada funcionario involucrado, le asiste en este caso del alcalde quien debe velar por una recta administración de los bienes municipales y de los regidores quienes deben garantizar el buen uso de los recursos y bienes municipales, mediante su labor fiscalizadores; y ―como resulta lógico― si realizan negocios sea como transferente o adquiriente de algún bien municipal, en donde exista una contraprestación económica, tal función se vería seriamente sesgada.
En efecto, sobre el fin de la causal de restricción a las contrataciones, el JNE en la Resolución 0235-2023-JNE ha sostenido que:
Es posición constante de este órgano colegiado que el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la LOM (ver SN 1.1. y 1.2) tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, precepto de vital importancia para que las entidades ediles cumplan con las funciones y propósitos de desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. Así, se entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y la norma establece, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.
Sin embargo, en Jurisprudencia reciente el JNE ha unificado su criterio y ha establecido que línea interpretativa correcta del artículo 63 de la LOM, decantándose el máximo tribunal electoral del País, por una interpretación extensiva de la infracción contenida en la citada norma, entendiéndose que contraviene tal prohibición cuando la autoridad interviene sea como transferente o adquiriente de algún bien municipal. Tal posición ha sido adoptada, por ejemplo, en la Resolución del JNE 0022-2022-JNE, que sostiene:
Si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera). [1]
IV. Comentario en relación a los tres elementos exigidos para la concurrencia de la causal de vacancia de restricción a las contrataciones
Tal como se ha referido, son tres los elementos exigidos por la Ley y aceptado ya pacíficamente por la jurisprudencia del JNE, para que se configure la procedencia de la causal contenida en el inciso 9 del artículo 22 concordante con el artículo 63 de al LOM, por lo que pasaremos a estudiar brevemente cada uno de ellos.
A. Existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la Ley de la materia
En este punto es importante referirse a la noción de contrato en el artículo 63 de la ley 27972― Ley Orgánica de Municipalidades.
En ese sentido, es importante, en este punto, referirnos brevemente ―al menos― sobre la noción de contrato que la norma adopta, noción que, si bien es la aceptada por la doctrina y legislación especializada, empero a veces confundida cuando se aplica en sede extra civil, razón por lo cual abordaremos dicho punto con mayor precisión en líneas que nos siguen.
Un dato importante en la causal contenida en el artículo 63 de la LOM, es la noción de contrato allí contenida, pues en dicha norma se lee que solo hace alusión al término “contratar” o “contrato”, esto quiere decir que la prohibición que allí se refiere es la de contratar.
En se sentido, debemos recordar que el artículo 1351 del Código civil, señala: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.
A primera vista se puede decir que las cosas son claras, por cuando la norma hace alusión al termino contrato, y por aquel se entiende el acuerdo de dos o más partes para regular una relación jurídica patrimonial, sin embargo, a nivel de la justicia electoral, ha sido necesario aclarar tal alcance, pues, en sede administrativa se solía confundir el documento con el acuerdo mismo, pues se debe recordar que el contrato es el acuerdo de voluntades y el documento es una de las formas en donde consta tal acuerdo o contrato, pero coloquialmente por contratos se cree solo el documento, por ello para la configuración de la causal aquí estudiada se exige no el documento que contiene el contrato (acuerdo) sino que basta que se acredite aquel concierto o acuerdo de voluntades por parte del alcalde o regidor para la adquisición o transferencia de bienes (aquí también el alcance del término “bien” se interpreta de manera amplia) municipales, para entender que hubo intervención mediante un contrato.
En ese mismo sentido, sobre la noción de contrato contenido en el artículo 63 de la LOM, el JNE, mediante la Resolución 3874-2022-JNE, por citar solo alguna, ha dicho que: “Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil”
Entonces: ¿Qué quiere decirse con contrato en el sentido más amplio del término?
Nosotros creemos que se refiere a la noción comúnmente aceptada por la doctrina, jurisprudencia y legislación especializada, en nuestro medio ―como se ha dicho― se debe tener en cuenta la noción de contrato a que hace referencia el artículo 1351 del Código civil, esto es que, el contrato es nada más y nada menos que el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, centrándonos en que contrato es el acuerdo, la común intención y no el documento o soporte donde conste el mismo, he allí la distinción clásica entre contrato y documento que lo contiene, es así que existe el contrato verbal que sin constar en documento alguno, es totalmente valido en algunas figuras contractuales, como lo puede ser en la compraventa, por ejemplo, en donde el artículo 1529 del Código civil, no exige que conste en alguna formalidad adicional que la común intensión de las partes; En ese sentido, hoy en día, tal distinción entre contrato y documento se hace más visible, al proliferar los medios digitales en donde puede constar el acuerdo de voluntades y ya no solo en un papel o documento.
En efecto, autorizada doctrina nacional, destaca la noción de contrato diferenciándolo con lo efectos que él produce, así el jurista Manuel de la Puente, expone: “El contrato como acto jurídico, es una manifestación de la voluntad, cuya razón de ser es crearla relación jurídica. Una vez cumplido este cometido, que se alcanza plenamente solo con la manifestación de voluntad (al menos en los contratos consensuales), el contrato deja de existir, porque ha terminado su rol”[2], continuando más adelante el jurista nacional que: “Lo que subsiste es la relación obligatoria nacida del contrato, que es la que vincula a las partes y la que debe ser cumplida”[3]
En este sentido, se cumplirá este elemento si el alcalde o regidor suscribe un contrato o su con sus actos o de forma verbal materializa un acuerdo de voluntades con la entidad edil sea que el alcalde o regidor intervenga como adquiriente o transferente en relación a algún bien municipal, entendiendo dentro del término “bien” en el sentido amplio del
B. Intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor
En este punto se requiere acreditar si el alcalde o Regidor ha intervenido, mediante contrato, en calidad de adquirente o transferente, sea como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o Regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).
C. La existencia de un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular
Finalmente, es necesario, de corroborarse la presencia de los dos elementos precedentemente estudiados, se debe también acreditar la existe un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad (como parte de la relación contractual) y su posición o actuación como persona particular (la otra parte de la relación contractual).
En este punto, es fundamental diferenciar entre un conflicto o participación directa o indirecta con signos objetivos de dicho interés propio o para terceros; en efecto, este conflicto de interés del alcalde y/o regidores en relación a la contratación en sí, debe emanar de signos objetivos debidamente comprobados y no meras especulaciones o conclusiones subjetivas, pues no basta creer la existencia del conflicto de intereses, esto es no basta que parezca exista un conflicto sino que debe ser real y probado.
La posición antes referida ha sido adoptada por el JNE por ejemplo en un caso en donde se solicitaba la Vacancia de la alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Sullana, pues dicha comuna adjudico una obra a una empresa en donde la alcaldesa había laborado antes de asumir el cargo, establecido que por esa sola razón per se debe entender la presencia del conflicto de interés, por lo que en los considerandos 2.21 y 2.28 de la Resolución 0240-2023-JNE, se precisó:
2.21. El señor recurrente también arguye que el interés directo del señor alcalde se fundamenta en que prestó sus servicios profesionales a la empresa Servicios Generales Viviana EIRL durante el 2018; por lo tanto, habría un vínculo entre ambos. Al respecto, cabe indicar que, de acuerdo con su Declaración Jurada de Intereses9, el señor alcalde ha prestado sus servicios profesionales como proyectista independiente no solo para la empresa antes mencionada, sino para decenas de entidades públicas y privadas, por lo que no podría concluirse que exista un vínculo tal que amerite sostener que hubo algún tipo de direccionamiento del señor alcalde para favorecer a dicha empresa.
2.28. En suma, no se acredita el interés directo del señor alcalde respecto a la contratación del Consorcio Vial José Olaya; en consecuencia, no corresponde continuar con el análisis del tercer elemento de la causa de vacancia.
Asimismo, el JNE ha dejado sentado claramente la posición antes referida, cuando señala en la Resolución 3874-2022-JNE:
1.6. En los considerandos 22 y 23 de la Resolución Nº 0044-2016-JNE, del 21 de enero de 2016, este órgano electoral indicó:
22. Al respecto, es necesario anotar que no cualquier relación o trato entre la autoridad edil y el tercero contratado está en condición de ser considerada como una razón objetiva, adecuada y suficiente para establecer que existe un interés particular del primero en la contratación del segundo. Comprender dentro de los alcances del artículo 63 de la LOM a los contratos celebrados con todo aquel que hubiera mantenido o mantenga trato o comunicación con la autoridad municipal significaría traspasar los límites de lo justo y razonable.
Señalando, también el JNE, lo siguiente:
23. En esa línea, debe entenderse que, a efectos de determinar si existió un interés directo en la celebración de un contrato entre la entidad edil y un tercero, la relación o vínculo que una a este con la autoridad cuya vacancia se demanda debe ser de una intensidad tal que ponga en evidencia que la decisión adoptada tuvo como propósito exclusivo o dominante satisfacer intereses ajenos a los de la comuna contratante. [1]
Asimismo, en la Resolución 0117-2019-JNE, del 22-08-2019:
14. Al respecto, es necesario precisar que el interés directo en las restricciones de contratación no está referido al hecho mismo de la contratación de trabajadores o designación de funcionarios de confianza, sino al contexto de acreditar la existencia de un interés directo de la autoridad edil en la contratación cuestionada, esto es, acreditar que el alcalde o regidor tiene algún interés personal con relación a un tercero, es decir, una relación o vínculo que una a este con la autoridad cuya vacancia se solicita y que debe ser de una intensidad tal que ponga en evidencia que la decisión adoptada tuvo como propósito exclusivo o dominante satisfacer intereses ajenos a los de la comuna contratante, como, por ejemplo, sería, si hubiera contratado con sus padres, con su acreedor o deudor.
Como se aprecia, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia electoral para que concurra esta causal no basta la participación del alcalde o Regidor, en un contrato, en donde se adquiera o enajene un bien municipal, sino que lo fundamental es la acreditación del conflicto de interés entre el interés municipal y e interés de la otra parte contractual sea un ente público o privado; pues, en la práctica Municipal muchas veces el alcalde interviene en un contrato en representación dela Municipalidad y además como representante de una empresa Municipal, en calidad de Presidente del Directorio, en este caso de existir autorización tanto del Consejo Municipal y del Directorio de la empresa Municipal, no habría aquí el conflicto de intereses que exige la norma; o en el caso de un Regidor, en ocasiones, previa autorización del Consejo Municipal, interviene contratando en representación de la municipalidad por alguna actividad especial, como por el Aniversario de la entidad u otra fecha cívica importante, en este caso tampoco existe el conflicto de interese a que hace alusión la norma bajo estudio.
Por ende, se concluye que el fundamento neurálgico de la procedencia de esta causal es el interés que persiga la autoridad con su intervención en la contratación invocada en la causal, esto es, cuando se hace prevalecer un interés personal, directo o indirecto para
provecho propio o de tercero por parte de la autoridad cuestionada por encima del interés público municipal.
V. La exigencia de la conditio sine qua non de los elementos configurativos de la causal de infracción a la restricción a la contratación según la jurisprudencia del JNE
La jurisprudencia del JNE contenidas en las Resoluciones 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, 0022-2022-JNE, del 22 de febrero de 2022, 4149-2022-JNE, del 07 de diciembre de 2022, por citar algunas, ha establecido que la existencia de un conflicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, con relación a los tres elementos configurativos de procedencia de la causal de vacancia aquí estudiada.
En efecto, este órgano colegiado ha precisado que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente, esto quiere decir que en primer lugar ante una solicitud de vacancia se debe verificar:
1. La intervención de la autoridad cuya vacancia se solicita, en la celebración de un contrato, entendido éste en el sentido amplio del término (esto es que exista acuerdo de voluntades).
Habiendo comprobado la concurrencia de este elemento, se debe pasar a analizar si concurre el segundo, esto es;
2. Que la autoridad sometida al procedimiento de vacancia haya intervenido, en calidad de adquirente o transferente, sea como persona natural, por interpósita persona o de representando a un tercero (persona natural o jurídica) con quien mantenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).
Finalmente, de concurrir también éste segundo elemento, se pasaría a analizar si concurre también el tercer elemento exigido, esto es;
3. La existencia de un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular adquiriente o transferente de un bien teniendo como contraparte a la Municipalidad.
En efecto, ha sido el propio JNE mediante la Resolución 0240-2023-JNE, el encargado en dejar claro esta condición, al señalar que:
Lo anterior significa que un hecho que no cumpla de manera concomitante con los tres requisitos señalados no merecerá la declaración de vacancia, por más que se pueda cometer infracción de distinta normativa pública o municipal y amerite la imposición de una serie de sanciones, administrativas, civiles o incluso penales. Es claro, por eso, que la vacancia constituye una sanción específica frente a determinados supuestos de infracción.
Como se ha referido la concurrencia de tales elementos son sine qua non, vale decir que la ausencia de uno de ellos haría improcedente la vacancia solicitada.
VI. Epílogo
La causal de vacancia por infracción a la restricción a las contrataciones imputadas a alcalde o regidores, requiere la concurrencia copulativa de sus tres elementos configurativos, teniendo un orden de relación en su configuración.
El elemento central que habilita la causal aquí estudiada es la presencia del conflicto de intereses que representa la participación del alcalde o Regidores con los intereses municipales.
En los casos que el alcalde o Regidores intervenga contratando en presentación de la entidad municipal pero que cuenten con autorización de los órganos colegiados respectivos, no existe conflicto de interés si se ciñen a los alcances de la representación otorgada.
Por lo que, esta causal, se debe analizar de forma objetiva, sin que sea utilizada como cajón de sastre en contra de autoridades legítimamente electas que, en ocasiones, sin justificación alguna, deben soportar los embates de candidatos vencidos en las urnas, quien ―casi siempre― usan a terceros como hombres de paja para impulsar vacancias sin justificación razonable, lo cual, creemos también, debe ser sancionado, pues en un estado de Derecho, como el nuestro, no se tolera tampoco el ejercicio abusivo de un derecho.
[1] Resolución 3874-2022-JNE, del 05-11-2022.
[1] Posición que reasume la posición ya sentada en la Resolución del JNE 171-2009; asimismo tal posición es adoptada adicionalmente por jurisprudencial reciente como la Resolución del JNE 0235-2023-JNE
[2] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”. 2da edición. Ed. Palestra. Lima:2001, T-I, p. 36.
[3] Idem.
