Sumario: 1. Planteamiento del problema, 2. Pronunciamientos jurisprudenciales con respecto al informe fundamentado previsto en el inciso 1 del artículo 149 de la Ley General del ambiente, 3. Antecedentes legislativos sobre el informe fundamentado en los delitos ambientales previsto en el inciso 1 del artículo 149 de la Ley General del Ambiente (Ley 28611), 4. Regulación nacional actual sobre el informe fundamentado en los delitos ambiental, 5. Naturaleza jurídica del informe fundamentado y utilidad probatoria, 6. Conclusiones
1. Planteamiento del problema
En práctica en los procesos penales seguidos contra el delito de contaminación ambiental, es casi una regla que el Ministerio Público acuse ofreciendo como prueba principal al informe fundamentado como prueba idónea para acreditar la existencia de infracción administrativa y peligro potencial o real de daño ambiental, ante esta situación, resulta necesario que se dilucide la utilidad probatoria del informe fundamentado de conformidad con las normas existentes sobre la materia, a efectos de que desde el inicio de las investigaciones ambientales se direccionen correctamente los actos de investigación y se obtengan adecuadamente las evidencias necesarias para la acreditación de los elementos constitutivos del delito de contaminación ambiental y se evite generar lagunas probatorias o postular presunciones judiciales contrarias a la presunción de inocencia.
2. Pronunciamientos jurisprudenciales con respecto al informe fundamentado previsto en el inciso 1 del artículo 149 de la Ley General del ambiente
2.1. A nivel jurisprudencial es unánime la jurisprudencia con relación a la estructura del delito de contaminación ambiental y no hay cuestionamiento alguno en su reconocimiento como una ley penal en blanco, que exige la remisión a la legislación extrapenal a fin de verificar si existe una acción típica materializada en infracción de leyes o reglamentos protectores.
2.2. La consecuencia inmediata de su reconocimiento como ley penal en blanco, exige identificarse en cada caso en concreto cuál es la normativa que rige y cuyo cumplimiento obligatorio debió seguir por parte de los involucrados en el marco de una investigación vinculada a la afectación concreta a normas de materia ambiental y daños al mismo.
2.3. En ese sentido, a nivel jurisprudencial mediante la Casación N° 175-2016-ICA de fecha 20 de octubre de 2016 se señaló la necesidad de emitirse el “informe fundamentado” por parte de la entidad fiscalizadora en material ambiental previa a la decisión de acusar o sobreseer hechos calificados como delito de contaminación ambiental, precisando que si bien no es un requisito que impida la acción penal ni tiene carácter vinculante en la decisión del fiscal [puesto que debe ser valorarlo por el fiscal con total autonomía y con su debida motivación], pero se trata de un presupuesto procesal de obligatoria observancia que no puede ser objeto de convenciones probatorias para prescindirse de probar lo que es objeto de dicho informe, indicándose que dicho informe involucra el resultado de un evaluación construida sobre la base de parámetros y márgenes de estudio especializados de alguna determinada realidad ambiental .
2.4. Bajo ese análisis y atendiendo que en el caso resuelto en la Casación N° 175-2016-ICA, si bien es cierto se destaca la obligatoriedad del informe fundamentado y la imposibilidad de que su no obtención sea objeto de una convención probatoria, no existe un pronunciamiento claro y expreso sobre la utilidad probatoria del informe fundamentado, objeto y alcances para acreditar o desvirtuar los elementos constitutivos del delito de contaminación ambiental, pronunciándose por el fondeo ante la evidencia documental que sustento el archivo del procedimiento administrativo sancionador por parte de la entidad fiscalizadora sustentado en la ruptura del nexo causal por hecho determinante de tercero que fue el motivo de la absolución en primera instancia, evidenciándose que inutilidad del informe fundamentado para decidir sobre la configuración o no de los elementos constitutivos del delito de contaminación ambiental.
2.5. En consecuencia, con relación al informe fundamentado bajo los alcances de la Casación N° 175-2016-ICA podríamos entender que el “informe fundamentado” no tiene por finalidad directa e inmediata que se determine la existencia de los elementos constitutivos referidos a la existencia de una infracción administrativa ni tampoco a la existencia de daño ambiental.
2.6. Sin embargo, del análisis de la Casación 762-2017-AREQUIPA de fecha 24 de mayo de 2018 se advierte que en las páginas 12 y 13 de la referida casación, se describe las conclusiones del informe técnico fundamentado regulado por la Ley General del Ambiente que determinó que los niveles de ruido se encontraban por encima de los estándares de calidad ambiental y se pronuncia sobre la existencia de fuentes que vienen afectando la tranquilidad y salud de las personas que realizaron la denuncia. De esta forma, se evidencia que las conclusiones del referido informe fundamentado comprenderían aspectos no previstos en la estructura legal regulada para dicho tipo de informe fundamentado, abordándose incluso aspectos sobre afectación a la salud y tranquilidad de los denunciantes y pronunciándose los hechos que corresponde ser valorados o calificados por el órgano acusador y jurisdiccional luego de actuado el material probatorio.
2.7. Adicionalmente, en la referida Casación 762-2017-AREQUIPA se señala que los informes fundamentados o sus equivalentes emitidos por los entes administrativos resultan de observancia obligatoria en los delitos ambientales, pues lo perfeccionan en su faz objetiva y la jurisdiccional no puede apartarse sin motivación que justifique suficiente y razonadamente . De esta forma, se otorga una utilidad probatoria relevante al punto de señalar que se observancia obligatoria.
2.8. Ahora bien, si bien es cierto en las sentencias casatorias se abordó algunos aspectos del informe fundamentado en los delitos ambientales, a nivel jurisprudencial pareciera contradictorio el tratamiento sobre utilidad del referido informe, además que no existe un desarrollo claro al respecto, en tal sentido, consideramos que es necesario dilucidar la utilidad probatoria, el tipo de prueba del informe fundamentado, su forma de actuación en juicio oral, el objeto y sus límites, así como su utilidad en el proceso penal de conformidad con la regulación que existe al respecto, con la finalidad que exista seguridad jurídica sobre los alcances y límites probatorios del informe fundamentado en los delitos ambientales.
3. Antecedentes legislativos sobre el informe fundamentado en los delitos ambientales previsto en el inciso 1 del artículo 149 de la Ley General del Ambiente (Ley 28611)
3.1. El inciso 1 del artículo 149 de la Ley Ambiental, dispone que, en las investigaciones penales por los delitos tipificados en el título décimo tercero del libro segundo del Código penal, será de exigencia obligatoria la evacuación de un informe fundamento por escrito por la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal en la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal.
3.2. Mediante el Decreto Supremo 004-2009-MINAM, se aprobó el reglamento de la Ley General del Ambiente mediante la cual se establecía que el informe fundamentado es de carácter técnico – legal, que debe contener como mínimo: a) Antecedentes; b) base legal; c) análisis de los hechos, precisando la relación causal entre éstos y el supuesto ilícito ambiental; d) Análisis de la base legal aplicable, sus alcances y efectos; e) Opinión ilustrativa sobre los elementos para una valoración del supuesto daño ambiental causado, cuando corresponda y f) conclusiones
3.3. Inclusive, se señalaba que previo a emitir el informe fundamentado, la autoridad competente podía solicitar información adicional a la fiscalía u otras entidades y encargar pericias o evaluaciones técnicas que considere pertinentes.
3.4. De esta forma, se trataba de un informe fundamentado que comprendía una valoración sobre la relación causal entre el hecho investigado y la existencia o no de los ilícitos administrativos, así como un pronunciamiento ilustrativo sobre el supuesto daño causado.
4. Regulación nacional actual sobre el informe fundamentado en los delitos ambiental
4.1. Posteriormente en diciembre de 2013, ante la necesidad de mejorar el marco normativo del informe fundamentado a efectos de que éste constituya una herramienta que coadyuve a las actuaciones del fiscal y ante la falta de definición de su naturaleza del informe fundamentado y la existencia de más de una autoridad con competencias ambiental, mediante el Decreto Supremo N° 009-2013-MINAM, en el artículo 3 se precisa que el informe fundamentado requerido en el marco de la investigación penal de los delitos tipificados en los capítulos I y II del título XIII del Libro Segundo del Código penal, deberá contener como mínimo: a) antecedentes de los hechos denunciados; b) base legal al caso analizado; c) Competencia de la autoridad administrativa ambiental; d) identificación sobre las acciones de fiscalización ambiental realizadas y/o reportes presentados por los administrados involucrados en la investigación penal de ser el caso y f) conclusiones
4.2. En el numeral 3 del artículo 4 de referido reglamento, también se precisa que el informe fundamentado elaborado por la autoridad ambiental podrá ser incorporado como prueba documental en el proceso penal.
4.3. De esta forma, el informe fundamentado tiene como objeto principal; por un lado, identificar las obligaciones ambientales de los administrados involucrados en la investigación penal y por otro lado, brindar información al fiscal sobre las acciones de fiscalización ambiental realizadas a los administrados involucrados.
4.4. En concreto, no forma parte del objeto analizado en el informe fundamentado la relación causal entre el hecho y el ilícito ambiental ni mucho menos una opinión ilustrativa sobre un supuesto daño ambiental causado.
5. Naturaleza jurídica del informe fundamentado y utilidad probatoria
5.1. Conforme a lo previsto en el numeral 1 del inciso 4 del reglamento, que regula el contenido el informe, se advierte que no establece como finalidad la determinación por parte de los autores de si un hecho puede o no generar peligro o daño al ambiente.
5.2. En ese sentido, en la exposición de motivos del reglamento, se señala que la necesidad del informe es para enumerar las obligaciones ambientales que derivan de las normas jurídicas o instrumentos de gestión ambiental vinculantes para el investigados que pueden ser determinados por la autoridad fiscalizadora competente en el marco de sus funciones.
5.3. De esta forma, el informe fundamentado solo comprende un pronunciamiento técnico sobre las obligaciones en materia ambiental a las que se sometió el investigado y las fiscalizaciones y resultados de éstas que existen registradas o han sido realizadas por la autoridad fiscalizadora, por tanto, a efectos de que se determine si el investigado o administrado vulneró o infringió alguna de las normas de naturaleza ambientales a las que estuvo obligada, será necesario que se actúen actos de investigaciones adicionales tales como por ejemplo requerir al Equipo Forense Especializado en materia ambiental – EFOMA una pericia sobre hechos concretos que le permitan determinar la existencia o no de infracción legal, porque el informe fundamentado no tiene por finalidad pronunciarse sobre la existencia o no de infracción administrativa de leyes, permisos, límites máximos permisibles.
5.4. En ese sentido, resulta coherente que la autoridad fiscalizadora competente no emita mediante el informe fundamentado un pronunciamiento sobre la existencia o no de infracciones administrativas en materia ambiental, puesto que la existencia o no de infracciones administrativas en materia ambientales solo pueden determinarse en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, en tal sentido, obligar a la entidad fiscalizadora competente respecto si el comportamiento del administrado infringió o no normas o existió daño real o potencial al ambiente previo a la culminación del procedimiento administrativo constituiría un adelanto de opinión que afectaría a las garantías del procedimiento administrado.
5.5. De esta forma, el informe fundamentado es una opinión técnica emitida por la autoridad especializada mediante el cual se identifican las normas que contemplan obligaciones ambientales, así como las acciones de fiscalización y resultado que se hayan realizado al investigado.
¿El informe fundamentado constituye prueba documental o prueba pericial?
5.6. El numeral 3 artículo 4 del Decreto Supremo N° 009-2013.MINAM, señala que el informe fundamento elaborado por la autoridad administrativa podrá ser incorporado como prueba documental en el proceso penal; sin embargo, lo elemental es determinar la utilidad que se pretende con la incorporación del informe fundamentado, es decir, ¿Qué es lo que se pretende acreditar con dicho informe?
5.7. En la práctica consideramos que existen dos problemas centrales que se identifican en el momento del ofrecimiento del informe fundamentado:
a) Que se ofrece el informe fundamentado indicándose que resulta útil su admisión a afectos de acreditar: i) la existencia de infracciones administrativas de naturaleza ambiental y/o ii) la existencia de grave peligro potencial o real de daño al ambiente; sin embargo, conforme ya lo hemos demostrado dichos informe fundamento no tiene dicha finalidad y lo único se puede acreditar con dicho informe son las obligaciones ambientales que debía cumplir el investigado
b) Que se ofrece el informe fundamentado no solo como prueba documental sino inclusive se le da el tratamiento de prueba pericial y se ofrece el examen del autor o los autores del informe fundamentado (con el mismo tratamiento de peritos) a efectos de que acudan a explicar el contenido de su informe a pesar de que ni el documento ni el autor del documento tiene calidad de pericia ni perito porque no se sigue el procedimiento pericial previsto en el artículo 172 a 181 del código procesal penal
5.8. En concreto, el informe fundamentado como prueba documental solo puede tener por finalidad acreditar cuáles serían las obligaciones normativas ambientales a las que estaba sujeto el investigado, así como las fiscalizaciones, hallazgos y sus resultados y no debe ser ofrecido como pericia ni mucho menos el examen de sus autores en calidad de peritos o testigos porque no tienen dicha condición.
5.9. Una propuesta que podemos plantear a efectos de acreditar si los hechos que son materia de investigación y que constituyen una infracción administrativa de naturaleza ambiental generó o puso en peligro potencial o real de grave daño al ambiente o alguno de sus componentes, tiene que ser sin duda mediante una prueba pericial científica en material ambiental que siguiendo lo previsto en el Acuerdo Plenario 4-2015/CIJ de 2 de octubre de 2015, al momento de su valoración deben considerarse los criterios Daubert, que van a permitir establecer que se trata de evidencia experta confiable: i) refutabilidad o susceptibilidad de contrastación empírica de los métodos o teorías usadas por el experto; ii) la revisión por pares y/o publicación de los datos y resultados; iii) el rango de error conocido o posible y iv) la aceptación general / amplia por parte de la comunidad científica / experta .
6. Conclusiones
6.1. El informe fundamentado conforme lo establece la norma solo podrá ser aportada como prueba documental pero esencialmente es útil acreditar o identificar cuáles eran las obligaciones del investigado en materia ambiental y las fiscalizaciones a las que fue sometido.
6.2. El informe fundamentado, conforme a su contenido y alcances, no resulta útil para acreditar la existencia de infracción administrativa ni tampoco grave daño potencial o real al medio ambiente por no constituir el objeto de su elaboración
6.3. El informe fundamentado, no debe ser ofrecido ni admitido para su actuación probatoria como pericia y sus autores no pueden ser examinados como testigos ni peritos en el juicio oral en el proceso penal.
6.4. Para la acreditación del elemento constitutivo “daño grave” a la calidad o salud ambiental es idóneo el ofrecimiento de una pericia realizado conforme el procedimiento pericial previsto en el artículo 172 al 181 del código procesal a efectos de garantizar la intervención del perito de parte del investigado si fuera de su interés.
[1] Por Ana Cecilia Hurtado Huailla
[1] Socia y directora del área de Legal Forensic del estudio Caro & Asociados. Directora Académica del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE). Editora del Anuario del Derecho Penal Económico y de la Empresa (ADPE).
