Sumario: 1. Introducción, 2. Avances tecnológicos en el país, 3. Avances tecnológicos en otros países, 4. Conclusiones.
1. Introducción
Aquí, allá y acullá se escuchan laudatorios vítores sobre las nuevas tecnologías como impronta del desarrollo de las sociedades de un mundo globalizado, pero el término “nuevas tecnologías” es, de una manera muy patente, ambiguo, es decir, susceptible de asumir significados diversos, aunque distinguibles según el contexto. Puede definirse a la tecnología como “la rama del conocimiento que se ocupa de diseñar artefactos y procesos, así como de la normalización y el diseño de la acción humana. Por tanto puede perfeccionarse con la ayuda de la investigación (…)”.[1] Algunas de las nuevas tecnologías son: wifi 6, 5G, GPS, inteligencia artificial, blockchain, identidad digital, etc., y, por supuesto, también las tecnologías de la información y comunicaciones (TIC´s). Este trabajo utilizará en sus comentarios centralmente esta última clase de tecnologías.
La declaración de emergencia sanitaria nacional[2] (mundial) ha servido como un catalizador que impulsó la adopción y el uso de las nuevas tecnologías y en especial para el ejercicio de la función notarial.
2. Avances tecnológicos en el país
Podemos mencionar los siguientes: lectores biométricos para la identificación por comparación biométrica de las huellas dactilares y la ficha Reniec, siendo su uso obligatorio desde la expedición del Dec. Leg. 1106 publicado el 19 de abril de 2012. Esto ha generado un efecto muy positivo en la lucha contra la suplantación de identidad. En la actualidad sería deseable poder utilizar lectores biométricos faciales móviles para reemplazar el uso de lectores biométricos de huellas dactilares con lo cual se reduciría aún más los eventuales focos infecciosos, en esta época de pandemia.
Otra herramienta tecnológica importante utilizada en el ejercicio de la función notarial es el Sid Sunarp (Sistema de Intermediación Digital) regulado mediante la Directiva 004-2014-SUNARP-SN. Posteriormente, a través de diversas Resoluciones, se fue ampliando su utilización en los diversos Registros de la Sunarp, convirtiéndose en una herramienta fundamental en esta tesitura que vivimos en plena pandemia, agilizándose la remisión de los títulos presentados electrónicamente desde las notarías a los Registros Públicos respectivos.
Por otro lado, el artículo 24 de la Ley del Notariado (Dec. Leg. 1049) reconoce el uso de la tecnología, con la utilización de firmas y certificados digitales.
En la actual situación de emergencia sanitaria nacional –que aún vivimos en algunas regiones del país– se han presentado dos proyectos de ley pretendiendo modificar dicho dispositivo legal; uno a iniciativa del congresista José Antonio Núñez Salas, el proyecto de Ley 5302-2020-CR del 20/05/2020, que pretendía atribuir a los instrumentos públicos notariales fe de la realización del acto que el notario presencie física o remotamente (o que el notario certifique a través de canales digitales y aplicativos informáticos) esto último según el segundo proyecto de ley Nro. 5760/2020-CR, de fecha 13 de julio del 2020 presentado por el congresista Widman Napoleón Vigo Gutiérrez.
En ambos supuestos diremos que se debe actuar con mucha “prudencia” y no caer en precipitaciones, porque al final la “vacuna o cura podría resultar peor que la enfermedad”, se debe tener mucho cuidado al buscar soluciones alternativas. No se debe perder de vista que para que el principio de inmediación pueda desplegar plenamente sus efectos deseados, la presencia del notario y las partes debe ser física (y no remota) el asesoramiento a las partes debe hacerse con la presencia personal de ellas para que estas puedan prestar su consentimiento informado de forma espontánea y conscientes de los efectos del acto o negocio que celebran y sin ningún vicio de la voluntad. Pero además, dar fe por actos que el notario presencie remotamente conllevaría –eventualmente- un serio peligro de utilización de documentos fraudulentos por parte de personas inescrupulosas y en nuestro país somos conscientes de dicho peligro; por ello el asesoramiento directo e inmediato frente a los comparecientes y su respectiva documentación es muy necesaria para evitar utilizaciones de documentos falsos en detrimento de la seguridad jurídica. Alfonso Cavallé lo explica en los siguientes términos:
También la inmediación permite apreciar al Notario quién es el otorgante más necesitado de protección especial, y percibir aspectos, en ocasiones psicológicos, necesarios para la correcta evaluación de uno de los elementos esenciales del negocio jurídico: el subjetivo. Todo ello requiere, necesariamente el contacto personal. El papel desempeñado por el Notario en la vigilancia de estos aspectos no puede ser suplido por una herramienta ni un dispositivo técnico, como la firma electrónica, ya que lo que se valora son circunstancias inmanentes de la persona, caracterizada por su individualidad y dignidad, y el ejercicio de uno de sus derechos fundamentales, la libertad, con todas las dificultades que ello implica (…). Esto nos lleva a concluir que es insustituible en el instrumento público la presencia física e interrelación del Notario con el compareciente.[3]
Estas propuestas modificatorias no consideraron que el notariado peruano es miembro de la Unión Internacional del Notariado Latino, siendo algunos de sus principios fundamentales la inmediación, el asesoramiento y control de legalidad, teniendo el notario el deber de recibir la voluntad de los comparecientes, la cual debe estar exenta de vicios congénitos y así plasmar la justicia preventiva que implica una evaluación integral, de la capacidad, identificación y manifestación de la voluntad sin la existencia de error, dolo, violencia o intimidación. ¿Entonces cuáles serían esos medios tecnológicos disponibles?, ¿tal vez las video llamadas?, ¿video conferencias? La utilización de estos medios tecnológicos públicos y gratuitos socavarían sustancialmente el principio de seguridad jurídica pilar central del notariado, porque en la actualidad no contamos los notarios nacionales con una plataforma oficial notarial a nivel nacional, resultando un tanto difícil materializarlo, porque, entre otras cosas, en muchas poblaciones del Perú profundo, la señal de internet es débil o deficiente. En el ámbito nacional, el Colegio de Notarios de Lima ha avanzado con la base centralizada de documentos notariales, una herramienta muy importante para el acceso de información, a través de la cual muchas notarías de Lima están enviando información periódica alimentando de información a dicha base centralizada. Igualmente se está desarrollando la constitución de una plataforma que sea gestionada por el mismo notariado (plataforma privada similar al RENO español) denominado Sid-Notarial (buzón electrónico) lo cual tendría muchas ventajas y utilidades prácticas, sin embargo, estas herramientas servirían para la comunicación entre notarios y no para la elaboración de instrumentos públicos remotamente o con utilización de canales digitales. En el mismo sentido la presidenta de la UINL Dra. Cristina Noemí Armella manifestó:
“Las nuevas tecnologías sólo son un instrumento al servicio de nuestra función. Su implementación en el seno de cada Notariado requerirá de la incorporación de la tecnología necesaria y de las reformas legislativas consecuentes. Estos recaudos deberán respetar siempre la vigencia de los principios y fundamentos del Notariado de tipo latino.”[4]
El artículo 82 del Dec. Leg. 1049 reconoce que los traslados notariales podrán efectuarse en formato digital, otro dispositivo que regula temas relacionados a la tecnología es el artículo 130 de la misma norma que reglamenta las atribuciones de los Colegios de Notarios y en sus inc. g) y h) se establecen los lineamientos y estandarizaciones para la infraestructura física y tecnológica de los oficios notariales; en el inc. i) se contempla la atribución de generar una interconexión telemática que permita crear una red notarial nacional y faculte la interconexión entre notarios, y el inc. p) establece la obligación de velar por la integridad de los archivos notariales conservados por los notarios disponiendo su digitalización y conversión a microformas digitales; estos son algunos tópicos pendientes que se deben impulsar a nivel nacional tarea un tanto difícil –aunque no imposible- dada las dificultades de acceso a internet y de la tecnología en general en nuestro Perú especialmente en lugares alejados.
Otras voces, más radicales, se escucharon –en época de pandemia- contra el ejercicio de la función notarial, la declaración del abogado Alfredo Bullard, quién manifestó al diario Perú 21 de fecha 04 de mayo del 2020:
… El actual sistema legal dispone que para desarrollar una serie de transacciones se necesita a los notarios y mientras continúe desactivada esta función genera la paralización de muchas actividades y trámites que se debería poder hacer sin ellos (…) pone como ejemplo el hecho de que para inscribir una transferencia de propiedad se requiera escritura pública; pero por sistemas digitales, se puede hacer cosas más prácticas y efectivas que den seguridad jurídica. En todo caso, en donde sean realmente necesarios, deberían tener un sistema de notarios más abierto y no uno tan cerrado donde existe un número tan limitado de notarios.
Se pretende reducir la labor notarial a la mínima expresión (o tal vez, peor aún, desaparecerlo) y reemplazarla por “sistemas digitales” o sea, que ¡la tecnología reemplace al notario y las cosas funcionarán mejor! ¿Será verdad tanta belleza?.
Esto no es nuevo, es vino añejo en botellas nuevas; ya en el año de 1996 se expidió el Dec. Leg. 836, norma que modificó el artículo 2010 del Código Civil, con la cual se permitía la inscripción registral mediante formulario registral, facultándose a los abogados inscritos en los índices de la Sunarp a “certificar las firmas” consignadas en los formularios registrales; o sea, se pretendía implantar en nuestro ordenamiento jurídico “el notariado libre” y que en el fondo era algo similar al rasgo más esencial del sistema notarial del Common law: la certificación de firmas en documentos privados; lo cual desnaturalizaba nuestro sistema notarial latino.[5] Se persistió con la utilización de los formularios registrales con las expediciones de las leyes 27755 del año 2002 y la ley 28617 (ley de garantía inmobiliaria) del año 2006.
Evidentemente, no se puede estar de acuerdo con esas declaraciones, las cuales la rechazamos categóricamente porque el sistema notarial latino materializado por la Unión Internacional del Notariado Latino es una institución benemérita y sólida, con un plexo normativo y doctrina ampliamente reconocida a nivel mundial, con 89 notariados del mundo (incluido China) representando dos tercios de la población mundial. No debe olvidarse que el Dec. Leg. 836 fue gestado por el Instituto Libertad y Democracia (ILD) liderado en aquella época por el economista Hernando de Soto, quien tiene (y tuvo) una clara posición antinotarialista y en la actualidad es un entusiasta impulsador de la digitalización de las transacciones inmobiliarias, tratando, como siempre, de minimizar (e incluso desaparecer) la intervención notarial. Parafraseando a Perfecto Andrés Ibáñez, diría que: “No conviene matar al Notario”. Estos ataques son cíclicos; ahora, se pretende prescindir de la labor notarial, so pretexto de estar en época de pandemia, el abogado Alfredo Bullard, entusiasta defensor en nuestro país del análisis económico del derecho, renueva el ataque a nuestro sistema notarial latino, pretendiendo reemplazar a los notarios con sistemas digitales o lo que es lo mismo con la tecnología.. Suscribo totalmente los siguientes términos: “(…) Por ello no cabe duda que el notariado romano-germánico y el documento notarial constituye patrimonio cultural y jurídico de la humanidad que es necesario proteger, defender y tutelar.” [6] El abogado mencionado es máster en Derecho por la Universidad de Yale en Estados Unidos, al parecer, no tuvo ocasión de escuchar a Robert J. Schiller profesor de economía también de la Universidad de Yale y Princeton, ganador del premio Nobel de economía del 2013; quien publicó el 2008 su libro: “The Subprime Solution”, en dicho texto reconoce y destaca la labor fundamental del notario latino-germánico, esto es lo que decía:
Otra posibilidad a la cual recurrir en momentos de ´default´ sería requerir que cada tomador de crédito hipotecario tenga la asistencia de un profesional similar al notario del civil law. En Alemania, por ejemplo, los notarios del civil law son profesionales legalmente entrenados, quienes leen en voz alta e interpretan el contrato y asesoran a ambas partes antes que estampen sus firmas ante él. Este acercamiento beneficia a los que buscan consejo legal competente y objetivo. La participación de esta figura legal, en el proceso de la dación de créditos, lo haría más difícil ante los inescrupulosos prestadores, que guían a los intervinientes mediante sus simpáticos abogados, quienes no alertaron adecuadamente a los deudores del riesgo con el que pueden llegar a enfrentarse.[7]
Las palabras del Nobel contradicen y desbaratan contundentemente los deseos de Alfredo Bullard y Hernando de Soto de desaparecer el Notariado del Civil Law, otorgando un reconocimiento expreso a nuestro notariado latino, como una alternativa al mercantilista sistema hipotecario que estuvo de moda en los EE.UU. y que lo llevó a una de sus peores crisis financieras en 2008 conocida también como la burbuja inmobiliaria; el galardonado economista resalta la importancia del asesoramiento a ambas partes, con equidad y en forma imparcial de parte del notario latino, cosa que no ocurre en el notario del Common Law donde no aplican la justicia preventiva, tampoco hay intervención notarial plena en la instrumentación de contratos; estos reconocimientos deben llenar de orgullo a todos los notarios de estirpe romana porque además; el profesor Schiller, fue formado en prestigiosos centros de estudios norteamericanos, en donde, desde el punto de vista jurídico, predomina el sistema del Common Law, si consideramos que desde allí vienen los elogios en favor del notariado del civil law entonces el mérito y los plácemes a nuestra Institución del Notariado latino debe considerarse doblemente honrada y condecorada.
3. Avances tecnológicos en otros países
Un avance importante en materia tecnológica es el protocolo digital. Aunque no está reconocido legislativamente aún en nuestro país, sí lo está en países como Francia, para lo cual modificó su normativa el año 2000, y utiliza el sistema de protocolo digital llamado tele@cte, que fue materia de análisis el año 2014 en Budapest en la Asamblea de la Unión Internacional del Notariado Latino.
Se propone que el notariado fomente la implementación de los sistemas de otorgamiento y autorización de las escrituras matrices u originales en soporte electrónico, siempre presencialmente ante el notario. Como alternativa al otorgamiento en soporte papel y, en un futuro, como sustitución del mismo.[8]
En nuestro país utilizamos el sistema de firma digitalizada a través del Sid-Sunarp. En Francia se suscriben las escrituras públicas digitales a través de una “tablilla electrónica de recogida de firmas”, es decir, una tableta en la que los comparecientes suscriben su firma ológrafa conjuntamente con el notario y estas se ven digitalizadas en el documento matriz digital. El uso del sistema francés tiene más ventajas que la firma digital; por ejemplo para el envío telemático de documentos a través del Sid-Sunarp, el punto débil de este sistema sería la utilización de una clave privada, la misma que no asegura que la misma haya sido colocada por su titular, un dependiente podría acceder a la clave privada del notario y firmar en su nombre, el sistema francés vendría a solucionar este inconveniente, la firma seguirá necesitando de la presencia del notario quien deberá insertar su firma en la tableta reforzando el principio de inmediación, no se podrá prescindir de la identificación de los comparecientes, evaluación de la capacidad, información del consentimiento, etc. Otro avance y aplicación práctica de la firma electrónica y el documento electrónico lo tenemos en el Notariado español, estando todos los notarios españoles interconectados a través del RENO, que viene a constituir una red privada virtual, que contiene todas las comunicaciones oficiales entre notarios usando la firma electrónica reconocida, que interconecta a 3,000 despachos notariales.
Igualmente, el artículo 111 de la ley española 24/2001 regula la formalización de negocios jurídicos a distancia; este avance también podríamos adoptarlo en nuestro país para dinamizar la celebración de escrituras públicas de usuarios que se encuentren en diferentes lugares (distritos o departamentos, y puedan comparecer ante el notario del lugar de su domicilio), con ello se satisfaría la creciente demanda de las personas distantes que quieren celebrar contratos. El escribano Rodolfo Mó lo señala de manera gráfica:
“El caso genérico de contratación a distancia opera básicamente de la siguiente manera: a) El transmitente situado en una ciudad, firma la escritura ante un notario de la misma ciudad. b) El notario lo comunica por e-mail, a través de la red notarial –RENO- al notario de la ciudad donde se sitúa el adquirente, quien firma la escritura en presencia de dicho notario. c) Hechas las respectivas comunicaciones, el negocio queda concluido.”[9]
Otra aplicación tecnológica importante y polémica es el llamado “block chain” fuertemente impulsado por el Banco Mundial y el FMI, se trata de una herramienta que por sí sola no debería ir mas allá de realizar registros de datos; sin embargo se quiere imponer este nuevo sistema como modo de contratación en diversos países de estirpe latina, alertando y vaticinando la eliminación de la contratación notarial (y parte de la labor de los registradores públicos), sin embargo, el block chain ha representado un avance extraordinario en lo relativo a la seguridad informática, mas no ha agregado nada nuevo en lo concerniente a la seguridad jurídica. (Sobre ello me referiré en otra ocasión por razones de espacio)
Mario Bunge, nos alerta que:
la tecnología es una herramienta creada por las personas para ponerse al servicio de sus finalidades, y se convierte en una finalidad en sí misma. Este es un peligro real. Pero no es culpa de la tecnología, es culpa de aquellos que la utilizan irreflexivamente (…) Dado que la técnica es afectada por tantos campos de la actividad humana (…) es peligroso seguir permitiendo que sea monopolizada por grandes empresas y Estados, cuyos intereses no siempre coinciden con el bien público (…).[10]
4. Conclusiones
- La utilización del SID-SUNARP es una herramienta fundamental en estos tiempos de pandemia. Lo ideal sería que todas las presentaciones a los diversos registros se efectúen virtualmente. En esa dirección se debe avanzar.
- Existen otras alternativas tecnológicas que ya se utilizan en varios países de Europa. Deberíamos aprovechar esas experiencias en beneficio propio, como el protocolo digital del sistema francés, en el que los comparecientes firman el documento electrónico junto y en presencia del notario en una tablilla electrónica de recogida de firmas, del mismo modo de la experiencia española podríamos acoger la formalización de negocios jurídicos a distancia, respecto de comparecientes que se encuentren distantes y cada uno de ellos pudiera acudir ante un notario de su elección y puedan firmar la escritura pública.
- Bien utilizada la tecnología, no desnaturaliza la función (al contrario la potencia). Por lo tanto, debemos estar alertas de no utilizarlas irreflexivamente; las propuestas legislativas, no deben desconocer los principios de inmediación, imparcialidad, asesoramiento, ni toda la doctrina del Notariado romano-germánico, no debemos caer en el maniqueísmo del todo o nada (tecnófilos o tecnófobos) debemos actuar prudentemente y evaluar institucionalmente el uso correcto de las nuevas tecnologías, si estas desnaturalizan principios esenciales del Notariado, entonces debemos rechazarlas, caso contrario, acogerlas.
[1] Bunge, Mario. Diccionario de filosofía. Siglo XXI editores S.A. de C.V. México 2010, p. 206.
[2] A través del D.S. 044-2020-PCM se declara el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del Covid-19.
[3] Cavallé, Alfonso. El Notariado, las nuevas tecnologías y la prevención del Blanqueo de capitales. Ver p. 4. Disponible aquí (Consulta: 19 de agosto de 2020).
[4] Armella, Cristina. Disponible aquí (Consulta: 25 de agosto de 2020).
[5] Más ampliamente se puede revisar el libro de Carlos Enrique Becerra Palomino. El honor de dar fe. Ensayos de Derecho Notarial. Lima 2015, pp. 101-140.
[6] Romero, Mario. El notario: Garantía de confianza y seguridad para la sociedad y el Estado. En Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima. Año I. Nro. I. Lima 2017. Ver p. 136.
[7] Crespo, Agueda: El Notariado Latino, el Common law, la crisis financiera y las hipotecas subprime. Revista del Notariado, número 894 sección internacional. Disponible aquí (Consulta: 19 de agosto de 2020) La autora comenta el libro del profesor Shiller sobre la crisis de la economía norteamericana. La solución subprime: Cómo sucedió la crisis global financiera y qué hacer en relación a ella.
[8] Falbo, Santiago: Protocolo digital. Nuevas tecnologías y función notarial. Ver pp. 49 y 50. Disponible aquí (Consulta: 20 de agosto de 2020).
[9] Mo, Rodolfo. La firma electrónica en la función notarial de España y Argentina. Ver p. 127. Disponible aquí (Consulta: 21 de agosto de 2020)
[10] Bunge, Mario. Filosofía de la tecnología y otros ensayos. Fondo editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima 2012. Primera edición. p. 45.
