Sumario: 1. Introducción, 2. Suspensión perfecta de labores, 3. Conclusiones.
1. Introducción
Se ha viabilizado la suspensión perfecta de labores (ante la reanudación progresiva de diversas actividades) regulada de manera especial a partir de la emisión del Decreto de Urgencia 038-2020, Decreto Supremo 011-2020-TR y Decreto Supremo 012-2020-TR de fechas 14, 21 y 30 de abril de 2020, respectivamente. Algo que también se implementó mediante el «Protocolo sobre sobre la realización de acciones preliminares y actuaciones inspectivas, respecto a la verificación de la suspensión perfecta de labores en el marco del Decreto de Urgencia 038-2020, que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante la covid-19», aprobado por Resolución de Superintendencia 76-2020-Sunafil de fecha 23 de abril de 2020.
Es preciso también destacar que las normas laborales a aplicarse son las que se emiten en el marco de la emergencia sanitaria, mas no las reglas generales previstas en el Decreto Legislativo 728 y las complementarias, las que en todo caso «pueden» aplicarse en tanto no se opongan a los fines de las disposiciones emitidas durante este periodo.
2. Suspensión perfecta de labores
Cuando se emite el Decreto de Urgencia 038-2020 se dispone que los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber por la «naturaleza de sus actividades» o por el «nivel de afectación económica», a la fecha de vigencia de dicha norma, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y las remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores y, excepcionalmente, pueden optar por la suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Respecto de la «naturaleza de las actividades», es claro que muchos servicios no pueden estar sujetos al trabajo remoto, como es el caso de los trabajadores que ejercen labor de limpieza, los que evidentemente requieren de la presencia física del prestador del servicio (trabajador) en el lugar de trabajo, maxíme si estamos frente a una actividad no permitida, en la que se tendría que otorgar una licencia con goce de haber compensable.
Así, agotada esta brecha, el empleador deberá responderse a la siguiente interrogante: ¿es posible otorgar licencia con goce de remuneraciones compensable?, ¿existe posibilidad de compensar con horas de trabajo las remuneraciones otorgadas sin la prestación del mismo? La norma ahora se refiere a la imposibilidad de implementar no solo el trabajo remoto, sino la licencia con goce de remuneraciones «compensable».
Recordemos que, en este estado, dicha imposibilidad de «compensación» no estaba regulada antes de la emisión de la norma que ahora nos ocupa. De ese modo, la licencia con goce de remuneraciones «debía» aplicarse de manera vinculante, en tanto no se puedan implementar el trabajo remoto durante el periodo de emergencia sanitaria.
Es probable, claro está, que existen labores que por su naturaleza no puedan compensarse por diversos factores, los que fueron enunciados en el artículo 3.1.2 del Decreto Supremo 011-2020-TR como son entre otros factores:
a) cuando la jornada del empleador cuenta con distintos turnos que cubren su actividad continua durante las 24 horas del día (podría darse en el supuesto de trabajadores de seguridad cuando el empleador cuenta con varios de ellos);
b) cuando por la naturaleza riesgosa de las actividades la extensión del horario pueda poner en riesgo la seguridad y salud de trabajadores (podría darse en algunas actividades de construcción civil);
c) cuando el horario de atención del empleador se sujeta a restricciones establecidas por leyes u otras disposiciones normativas o administrativas (podría darse como en el caso de discotecas); y otras situaciones que manifiestamente escapen al control de las partes.
Así las cosas, el empleador podrá optar por el otro criterio, el de la «afectación económica», que vino con muchas complicaciones, pues aparentemente era más accesible aplicar la suspensión perfecta de labores en este marco (cuando no se había emitido aún el Decreto Supremo 011-2020-TR), pues no se señaló marco alguno para poder entender de manera clara y precisa cuándo existe nivel de afectación económica al empleador. Queda claro que, en términos generales, la mayoría de los empleadores tuvieron y tienen un «nivel» de afectación económica, algunos leve, otros moderado, o grave, o muy grave; mucho menos se precisó parámetro alguno de comparación.
En otros términos, el nivel de afectación económica queda al libre albedrío del empleador y de la autoridad de trabajo quien es la que decide si existe o no dicha afectación.
Es recién con la emisión del Decreto Supremo 011-2020-TR, publicado El Peruano el 21 de abril de 2020 (siete días después de habilitada la suspensión perfecta de labores), donde se emiten las reglas un poco más claras respecto del nivel de afectación económica de los empleadores (que no permite viabilizar el trabajo remoto ni la licencia con goce de haber compensable) para poder adoptar la medida de suspensión perfecta de labores.
A través de su artículo 3.2. establece que el nivel de afectación económica se verifica mediante ratios resultantes de dividir el costo de la planilla electrónica con el nivel de ventas «del mes de marzo de 2020 con el mes de marzo de 2019», aplicándolo al mes de abril de 2020 y con la verificación del incremento de los puntos porcentuales precisados en dicha norma, y así, sucesivamente, para los meses posteriores salvo el caso de empleadores cuya actividad no supera el año, la que se rige por las normas allí precisadas.
Esta norma nos permite sostener lo siguiente:
- La suspensión perfecta de labores por motivos económicos debe solicitarse por cada periodo mensual y el primero de ellos solo del 15 al 30 de abril de 2020 y de manera sucesiva; y,
- Respecto de los empleadores que, durante aquellos siete días, solicitaron la suspensión perfecta de labores, deben adecuarlas a las reglas ahora señaladas, pues de lo contrario aquellas solicitudes serán declaradas improcedentes.
En concreto, para aplicar la suspensión perfecta de labores en esta emergencia sanitaria, el empleador deberá seguir las siguientes reglas:
Primera regla:
Procurar mantener el vínculo laboral y la percepción de remuneraciones mediante las siguientes acciones privilegiando el diálogo con los trabajadores:
a) Otorgar vacaciones pendientes;
b) Adelantar vacaciones;
c) Reducir la jornada laboral con reducción de la remuneración;
d) Reducir la remuneración;
e) Otras acciones permitidas por la legislación laboral.
Queda claro en este contexto que los trabajadores o vienen realizando trabajo remoto o son sujetos de una licencia con goce de haber compensable.
Segunda regla:
Procede a la suspensión perfecta de labores:
a) Porque por la naturaleza de las actividades no se puede viabilizar el trabajo remoto o la licencia con goce de haber compensable; o
b) Porque existe nivel de afectación económica.
En este panorama tenemos las siguientes hipótesis:
Si el trabajador viene realizando trabajo remoto, solo procederá la suspensión perfecta de labores por el nivel de afectación económica mas no por la naturaleza de las actividades.
Si el trabajador no viene realizando trabajo remoto y, como tal, está sujeto a licencia con goce de haber compensable, entonces procederá la suspensión perfecta de labores sea por la naturaleza de la actividad que no permita compensar las horas de trabajo o por el nivel de afectación económica.
Tercera regla:
La suspensión perfecta de labores no alcanza al grupo de riesgo por edad o por factores clínicos, menos puede afectar: la libertad sindical, la protección de la mujer embaraza, el mandato de no discriminación, el trabajo de personas con discapacidad y diagnosticadas con covid-19.
Cuarta regla:
En el marco del Decreto Supremo 012-2020-TR, no procederá de modo alguno la suspensión perfecta de labores, en tanto el empleador haya sido sujeto de subsidios como el otorgado mediante Decreto de Urgencia 033-2020. El Decreto Legislativo 1455 (Reactiva Perú) no contiene subsidio alguno, sino promueve el financiamiento de la reposición de los fondos de capital de trabajo.
3. Conclusión
La suspensión perfecta de labores, en el marco de la emergencia sanitaria, está diseñada más para mantener la vigencia del vínculo laboral bajo diversas acciones que el empleador debe promover y solo se debe permitir como ultima ratio.
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