Una de cal y otra de arena: el informe final de instrucción y el debido procedimiento administrativo, reflexiones desde las sentencias emitidas por el PJ

Sumario: 1. Antecedentes, 2. Vocación unificadora de la LPAG y el informe final de instrucción, 3.  El Informe Final de Instrucción y la jurisprudencia del Poder Judicial.

1. Antecedentes

La declaración de la voluntad administrativa debe construirse con el estricto cumplimiento de la estructura del procedimiento administrativo, respetando los derechos y garantías impuesto por el ordenamiento jurídico como requisito para su nacimiento. En lo que respecta a los procedimientos administrativos sancionadores, el Decreto Supremo 0004-2019-JUS, que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (“TUO de la LPAG”), establece -entre otras garantías- la obligación de la autoridad instructora de emitir un informe final de instrucción, mediante el cual manifieste, entre otros, las conductas que considera probadas constitutivas de infracción administrativa y la propuesta de sanción; no obstante, amparándose en un carácter especial de sus procedimientos, la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Municipalidad Distrital de San Isidro inobservan esta garantía, pese a la vocación unificadora de la norma administrativa en mención, que no niega la existencia de procedimientos especiales, sino que por el contrario admite su existencia, pero circunscrita a situaciones particulares debidamente justificadas[1], situación que contrariamente a lo esperado, no es revertida homogéneamente en la jurisdicción contenciosa administrativa, como se abordará -sumariamente- en el presente artículo.

2. Vocación unificadora de la LPAG y el informe final de instrucción

En una versión inicial de la regulación del procedimiento administrativo sancionador en la LPAG, se estableció que la distinción entre la autoridad responsable de la fase instructiva y aquella encargada de pronunciarse sobre la imposición de la sanción estaría condicionada a la estructura de la entidad. No obstante, esta situación potestativa experimentó cambios con la promulgación del Decreto Legislativo 1272, el cual estableció la obligatoriedad de la participación de una autoridad en cada etapa de la primera instancia administrativa, asegurando así el principio de imparcialidad.[2].

Cuadro 1
Caracteres del procedimiento sancionador en la LPAG

Elaboración propia

Esta dualidad de autoridades intervinientes en la fase instructiva y resolutiva de un procedimiento administrativo adquiere especial relevancia, en atención al acto administrativo que emiten para culminar
-regularmente- su participación en el procedimiento[3], encargándose a la autoridad instructiva la emisión del informe final de instrucción, mediante el cual determina, de manera motivada, lo siguiente:

a. Las conductas que considera probadas constitutivas de infracción.

b. La norma que prevé la imposición de sanción; y,

c. La sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda.

Por su parte, se encarga a la autoridad resolutiva, la determinación de la existencia o no de infracción administrativa; y, en consecuencia, la eventual imposición de sanciones, medidas correctivas u otros.

Esta actuación promueve, en el marco de la distribución de competencias autónomas encargadas a cada órgano “que el administrado conozca las conductas probadas y constitutivas de infracción y pueda ejercer su derecho de defensa sobre las conclusiones del órgano instructor”[4]; y, de este modo, busca evitar que
“la “imparcialidad objetiva”- del juzgador se vea menoscabada por los prejuicios que casi inevitablemente engendra la actividad instructora”[5].

En ese sentido, el informe final de instrucción, permite consolidar la imparcialidad del órgano administrativo en el procedimiento, pues “cuanto mayor sea el alejamiento y cuanta mayor sea la imparcialidad, mejor será el juicio y, por tanto, también la sanción impuesta como resultado del mismo. Todo lo cual repercute, en último término, no sólo en beneficio del particular inculpado, sino también de la propia Administración involucrada, que puede así protegerse frente a intereses meramente endogámicos o de grupo que, además, le puede costar la ulterior reprobación judicial”[6].

Es importante destacar que, aunque el informe final de instrucción no tiene la categoría de acto decisorio y vinculante, sí se considera como un acto administrativo de trámite; en consecuencia, su notificación resulta esencial para garantizar el derecho de defensa de los interesados, así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en un caso cual se omitió su diligenciamiento:

(…) se ha lesionado el derecho de defensa en la medida en que la omisión de proveer el informe de la comisión que sustentaba la sanción propuesta no permitió que el demandante conociera los exactos términos de la forma en que el órgano investigador había analizado los cargos atribuidos y su responsabilidad en las infracciones imputadas. Sólo conociendo estos aspectos, el demandante podía ejercer su derecho de defensa de manera idónea y eficaz. Idónea en cuanto era la forma apropiada o indicada, no existiendo otra a través de la cual podía ilustrar al órgano que debía imponer la sanción y, así, controvertir o contradecir ante aquél –en cuanto órgano decisorio– los cargos efectuados por el órgano que se hizo del procedimiento de investigación. Y, eficaz, por cuanto el propósito de impedir indefensión frente al criterio asumido por el órgano investigador (Comisión y Jefe de la Oficina General de Control Interno del Poder Judicial) se alcanzaba sólo conociendo la conclusión final que aquél asumía en el citado informe. (expediente n.° 1003-98-AA/TC). (resaltado añadido)

Por último, es importante enfatizar que, bajo esta independencia ­ad intra­, el órgano instructor no podrá archivar el procedimiento sancionador, pese a que, en su informe opine sobre la inexistencia de infracción administrativa, al recaer esta prerrogativa en el órgano resolutor predeterminado por ley.

3.  El Informe Final de Instrucción y la jurisprudencia del Poder Judicial

 Bajo una reflexión preliminar, considerando lo sumariamente desarrollado, no existiría controversia sobre la trascendencia en la emisión y notificación informe final de instrucción ante su vinculación con el debido procedimiento administrativo; sin embargo, el razonamiento expuesto no ha sido reproducido por algunos órganos jurisdiccionales especializados en la materia contenciosa administrativa. Podemos observar esta situación en los siguientes casos:

a. La Municipalidad Metropolitana de Lima inició un procedimiento sancionador a la Empresa de Transportes Flores Hermanos S.R.L., por vulneración al código 01-0107 de la Ordenanza Municipal N° 984-MML, al constatar que en su establecimiento autorizado con giro playa de estacionamiento y venta de billetes de viaje, se realizaba embarque de pasajeros, lo que difería de su autorización de giro comercial.

 Al respecto, el artículo 19 de la ordenanza en mención, establecía la improcedencia del descargo del informe final de instrucción en el caso de flagrancia y siempre que no se haya consignado actuación y/o elemento probatorio al acta de fiscalización, notificándose conjuntamente el informe con la resolución de sanción administrativa.

En el procedimiento contencioso administrativo, el administrado alegó que dicha omisión de notificación, generaba una afectación a su derecho de defensa. Sin embargo, en la sentencia de primera instancia, el Décimo Primer Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, consideró ajustada la actuación municipal a la ley, al amparo de la Ordenanza n.° 984-MML. Por su parte, la Sala Transitoria Especializada en lo Contencioso Administrativo, conociendo el recurso de apelación formulado, concluyó que la actuación municipal se encuentra respaldada bajo el principio de especialidad e interpretó el artículo 255 del TUO de la LPAG, señalando “el órgano que decide la aplicación de la sanción notificará el informe final de instrucción al administrado, si y solo si, se hubiese dispuesto la realización de actuaciones necesarias complementarias; de lo contrario, no”[7] (resaltado incorporado).

b. La Municipalidad Metropolitana de Lima inició un procedimiento sancionador a Optical Technologies S.A.C. por vulneración al código 08-0401 de la Ordenanza Municipal n.° 984-MML, al constatar que instaló infraestructura de telecomunicaciones sin contar con la autorización de la entidad competente, conducta que contemplaba una multa de S/ 105 000,00 soles y el retiro de las instalaciones, como medida complementaria.

Al respecto, como se indicó en el caso precedente, el artículo 19 de la ordenanza en mención, establecía que no procede el descargo del informe final de instrucción en el caso de flagrancia y siempre que no se haya consignado actuación y/o elemento probatorio al acta de fiscalización, notificándose conjuntamente el informe con la resolución de sanción administrativa.

En el procedimiento contencioso administrativo, el administrado alegó que dicha omisión de notificación, generaba una afectación a su derecho de defensa. Sin embargo, la Sala Transitoria Especializada en lo Contencioso Administrativo, concluyó que, bajo una interpretación sistemática de la normativa municipal y la regulación del TUO de la LPAG, “la obligatoriedad de notificar el informe final de instrucción, en la etapa resolutoria, siempre que se haya dispuesto actuaciones adicionales; no resultando, por tanto, necesaria cuando se haya detectado la infracción en estado de flagrancia y no se haya consignado actuación y/o elemento probatorio distinto del contenido en el acta de fiscalización”[8] (resaltado incorporado).

c. La Municipalidad Distrital de San Isidro inició un procedimiento sancionador a Corporación Peruana de Restaurantes S.A.C., por la infracción tipificada en el Código n.° 4.48, categoría III de la Ordenanza Municipal n.° 395-MSI, al constatar que realizaba trabajos de pintado de fachada con trabajadores dentro y fuera del local, imponiendo una multa de S/ 4200,00 y como medida complementaria, la paralización de la obra.

Al respecto, el artículo 11 de la ordenanza en mención, establecía los supuestos en los cuales no procede la notificación preventiva, estableciendo que la Subgerencia de Fiscalización por la gravedad que supone la infracción procederá a aplicar sin previa notificación preventiva, la correspondiente resolución de sanción y la disposición de la medida complementaria.

En el procedimiento contencioso administrativo, el administrado alegó que se había vulnerado el procedimiento regular establecido en la LPAG y su derecho de defensa. Sin embargo, la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo del Poder Judicial, señaló que el procedimiento, se regía bajo los alcances de la Ordenanza n.° 395-MSI; y, ante algún vació legal, sería de aplicación el TUO de la LPAG, la Ley Orgánica de Municipalidades y otras normas pertinentes, señalando que, bajo las disposiciones municipales, la entidad municipal no se encontraba en la obligada de notificar el informe,  “por tanto, la empresa accionante no puede afirmar que, por la falta de notificación del informe se le recorto la posibilidad de presentar descargo por lo que se le habría vulnerado su derecho de defensa, toda vez que, dicho procedimiento no se encontraba previsto para la infracción por la cual fue sancionada, más aun, si de los actuados administrativos, se observa que la administrada hizo uso de su derecho de defensa al interponer su recurso de reconsideración (ver folios 55) donde presentó su descargado y pudo sustentar con nueva prueba a fin de desvirtuar la infracción imputada (…)”[9] (resaltado incorporado).

d. La Municipalidad Metropolitana de Lima inició un procedimiento sancionador a América Móvil, por vulneración al código 08-0401 de la Ordenanza Municipal n.° 984-MML, al constatar que en instaló infraestructura de telecomunicaciones sin contar con la autorización competente, imponiéndole una sanción de S/ 101,250.00 nuevos soles y ordenando el retiro de la infraestructura, como medida complementaria.

De las actuaciones administrativas, el órgano jurisdiccional verificó que el Informe Final de Instrucción n.° 844-2018/MML-GFC-SOF-CVM y la Resolución de Sanción n.° 0082-2018-MML-GFC-SOF, fueron emitidos en la misma fecha, esto es, el 29 de enero de 2018. Así, en segunda instancia, la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo[10], resolvió declarar fundada la demanda y la nulidad de las resoluciones emitidas, indicando que la omisión de notificar el informe final de instrucción, diligenciándolo conjuntamente con la resolución sancionadora, implicó recortar el derecho constitucional a la defensa.

e. La Municipalidad Metropolitana de Lima inició catorce (14) procedimientos sancionadores a Telefónica del Perú S.A.A. por vulneración a distintos códigos de la Ordenanza Municipal n.° 984-MML, vinculados a distintas conductas referida, entre otros, a la apertura de cámaras para tendido de cable subterráneo, instalación de infraestructura de telecomunicaciones, rotura y reposición de berma.

En primera instancia, el Primer Juzgado Contencioso Administrativo de la Corte de Justicia de Lima, declaró que, en el trámite de los expedientes la Municipalidad no cumplió con el trámite de fiscalización establecido en su propia ordenanza, toda vez que no cumplió con levantar las actas de fiscalización respectivas, siendo este el documento que dispone el inicio del procedimiento. En segunda instancia, la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo[11], declaró “el Informe Final de Instrucción debe ser notificado antes de emitirse la resolución de sanción, siendo una formalidad imperativa dentro la estructura del procedimiento sancionador, en la etapa de instrucción, siendo la formulación de descargos un derecho, manifestación del derecho fundamental de defensa, por lo que aplicar únicamente la Ordenanza 984-MML (norma especial) en el presente caso impone condiciones menos favorables a los administrados”, confirmando la sentencia.

Al respecto, en los primeros tres casos en mención, encontramos instrumentos normativos municipales que, amparados en una autonomía municipal, el principio de especialidad y rango de ley de sus disposiciones otorgada por la Constitución, contravienen las disposiciones del TUO de la LPAG, lo que resultó siendo avalado por la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que su análisis considere:

a) Si bien la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, reconoce la autonomía política, económica y administrativa de las municipalidades; sin embargo, su ejercicio debe realizarse dentro de los parámetros impuestos por el ordenamiento jurídico (artículo II del TP); en ese sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional indicando que “la autonomía de los gobiernos locales no es absoluta sino por el contrario relativa, por cuanto su actuación tiene que enmarcarse dentro de los límites establecidos por la Constitución y la ley, (…) con el fin de evitar una situación de autarquía institucional”; de este modo, “la autonomía hace referencia a un poder limitado, en el que se ejercita un conjunto de atribuciones y competencias, pero respetado el principio de unidad del Estado”[12].

b) Si bien el TUO de la LPAG, establece en su ámbito de aplicación, la supletoriedad en los procedimientos establecidos en leyes especiales (artículo 247), dispone que estos deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa, la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador; de este modo, consideramos a la estructura como la organización interna del procedimiento, vale decir, como se encuentra estructurado, ordenado u organizado[13] y, por su parte, como sostiene Oré Guardia, “las garantías son el amparo que establece la Constitución y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos sociales, e incluso del aparato estatal, para su mejor actuación y desenvolvimiento“[14]; en ese sentido, la emisión y notificación del informe final de instrucción se rige como un componente esencial en la estructura del procedimiento administrativo sancionador, cuya observancia resulta obligatoria, como manifestación de una garantía del administrado de la separación entre la fase instructora y la sancionadora, permitiéndole rebatir las conclusiones arribadas por la autoridad encargada de la instrucción.

Inclusive, consideramos que, la sola existencia de una norma municipal que regule su potestad sancionadora no convierte per se al procedimiento administrativo en uno especial, siendo necesario que concurran circunstancias que así los justifiquen, vinculadas al interés público y el bien jurídico tutelado, en ese sentido, se ha pronunciado la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, al dotar de legalidad la restricción de los efectos de la figura de la subsanación voluntaria en un procedimiento sancionador de OSINERGMIN[15] y la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, en la determinación de la figura de la caducidad y prescripción en los procedimientos seguidos bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas[16].

En ese sentido, se ha pronunciado el profesor Juan Carlos Morón Urbina, señalando “no basta que exista una ley especial que otorgue cobertura a un procedimiento especial para que la autoridad administrativa considere que pueda configurarlo libremente de cualquier manera, puesto que la preferencia de la norma general y común operará válidamente en aquellos aspectos que no constituyan la especialidad de la actuación administrativa concernida”[17].

Frente a lo desarrollado no cabe duda que la emisión y notificación del Informe Final de Instrucción, se constituye como una obligación de la entidad que tramita un procedimiento administrativo sancionador, no configurándose como una potestad discrecional de la administración, toda vez que su observancia resulta una garantía fundamental previa a la imposición de la potestad sancionadora, apreciándose una modificación de criterio de la jurisdicción contenciosa – administrativa, que asumiendo su rol garantista y revisor de las actuaciones administrativas ha procurado revertir la situación de indefensión generada en el interior de la administración.

[1] Consulta Jurídica n.° 006-2017-JUS-DGDOJ, emitida por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, 2017.

[2] En ese sentido, se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al señalar: “se incumplía con la exigencia de prueba objetiva, en el supuesto en el cual “los mismos jueces tomaron entonces la decisión de procesar, juzgaron las cuestiones derivadas de la conducta del demandante, determinaron su culpabilidad e impusieron la sanción, en este caso una pena de prisión. En tal situación, la confusión de funciones entre el denunciante, el testigo, el fiscal y el juez podría suscitar evidentemente temores objetivamente justificados en cuanto a la conformidad del proceso con el principio tradicional de que nadie debe ser juez en su propia causa y, en consecuencia, en cuanto a la imparcialidad del tribunal (…).

(118 y 127 de STEDH de 15 de diciembre de 2005, Kyprianou c. Chipre, 73797/01).

[3] Ello toda vez que, pese a haberse emitido un informe final de instrucción, el órgano instructor podrá realizar mayores actividades o solicitarse su reevaluación de existir dicha prerrogativa en la normativa especial, como, por ejemplo, en el procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contraloría General de la República aprobada a través de la Resolución de Contraloría
n.° 166-2021-CG.

[4] MINJUS, M. D. (2017). Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador. Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador, 12. Pág. 43.

[5] Pascual, G. D. (2005). El rango constitucional del principio según el cual quien instruye un procedimiento administrativo sancionador no lo resuelve. Revista General de Derecho Administrativo, (10), 5.

[6] Rincón, J. S. (1990). La discutible vigencia de los principios de imparcialidad y de contradicción en el procedimiento administrativo sancionador. Revista de administración pública, (123), 153-184.

Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en sendas causas, así tenemos: “44. Para la Comisión, conviene considerar que, debido a la participación de los Magistrados que formaron parte del órgano jurisdiccional que confirmó el auto de procesamiento dictado contra el demandante, el Tribunal Militar Central adoleció de «imparcialidad» a los efectos del artículo 6.1 del Convenio. En este contexto, no es relevante saber si, subjetivamente, los dos Magistrados en cuestión se formaron realmente, por adelantado, una opinión sobre el asunto” (sentencia 28194/95) y “51. Consecuentemente, el Tribunal considera que, en las circunstancias del caso, la imparcialidad de la jurisdicción que emitió el fallo pudo presentar serias dudas en la medida en que tanto su presidente como su magistrado ponente habían intervenido en numerosas actuaciones de la instrucción, en concreto, en el rechazo del recurso contra el auto de procesamiento decretado contra el demandante y en las resoluciones que prorrogaron su prisión provisional (sentencia 45238/99).

[7] Sentencia de vista del 18 de mayo de 2022 recaída en el expediente n.° 01705-2019.

[8] Sentencia de vista del 20 de mayo de 2022, recaída en el expediente n.° 00318-2021.

[9] Sentencia de vista del 31 de marzo de 2023, recaída en el expediente n.° 00999-2021.

[10] Sentencia de vista del 24 de mayo de 2022 recaída en el expediente n.° 03337-2019.

[11] Sentencia de vista del 27 de abril de 2023, recaída en el expediente n.° 014617-2018

[12] Sentencia recaída en el expediente n.° 0028-2007/AI-TC.

[13] Bidart G.A. El concepto de estructura y el proceso. Pág. 38.

[14] Guardia O. A. Manuel de derecho procesal penal, 2° ed. Lima: alternativas, 1999.

[15] Así precisó: “(…) la norma especial regula de manera íntegra la subsanación voluntaria, excluyendo expresamente determinados supuestos, entre ellos, los parámetros de emisión, los que ciertamente guardan directa relación con el bien jurídico protegido de la seguridad laboral en el contexto de trabajos calificados como de alto riesgo, pues no debemos olvidar que la detección de la infracción fue por la emisión de gases por el tubo de escape de los equipos con motores petroleros en labores subterráneas donde desarrollan sus actividades” (Expediente n.°  04493-2019 del 10 de marzo de 2021)

[16] Así precisó: “(…) Sin embargo, como ya hemos mencionado, la propia Ley 27444 prevé en su Quinta Disposición Complementaria Final que sus normas no afectan a aquellos procedimientos cuya especialidad resulte justificada por la materia que rijan. En tal sentido, es necesario remarcar que el Decreto Legislativo 1034 desarrolla los instrumentos procedimentales necesarios para que el Estado cumpla con la obligación constitucional de proteger la libre competencia, motivo por el cual las disposiciones de este Decreto Legislativo son de orden público, tal como lo señala expresamente la Primera Disposición Complementaria Derogatoria de dicha norma. Esto quiere decir que las disposiciones de la Ley 27444 no son automáticamente aplicables al procedimiento sancionador de protección de la libre competencia, sino que, para afectar dicho procedimiento deberá demostrarse que no afectan la consecución de los fines constitucionales encomendados (resaltado añadido) (expediente n.° 11900-2019, 27 de junio de 2022)

[17] Urbina, J. C. M. (2003). Los efectos de la Ley del Procedimiento Administrativo General sobre los procedimientos especiales. Derecho & Sociedad, (20), 134.