Sumario. 1. Introducción, 2. La tutela en el derecho comparado, 3. La tutela en el ordenamiento nacional, 4. Facultados para nombrar al tutor, 5. Impedimentos para ejercer la tutela, 6. Personas que pueden excusarse del cargo de tutor, 7. Requisitos previos al ejercicio de la tutela, 8. Deberes del tutor, 9. Conclusiones, 10. Bibliografía.
1. Introducción
El Código dedica los tres capítulos finales del Título II de la Sección Cuarta del Libro de Familia a la tutela, la curatela y el consejo familiar, figuras que, junto con las de los alimentos y de la patria potestad, a la cual suplen o completan, integran la institución de amparo familiar de los (mal llamados) incapaces (Cornejo Chávez, 1999, p. 667)
Para Varsi Rospigliosi, la tutela, de la mano y al lado de la patria potestad y la curatela –típicas instituciones del derecho familiar protectivo– busca suprimir la incapacidad a fin de llevar a cabo los actos de la vida civil. Cada instituto tiene su nota distintiva. La patria potestad es de ejercicio exclusivo de los progenitores; la curatela implica la protección de la persona mayor pero incapaz y la tutela se refiere a los menores sin patria potestad. (Varsi Rospigliosi, 2012, p. 525)
Pontes de Miranda precisa que el protector natural es el padre o la madre o, por asimilación el padre adoptivo; a falta de ellos puede conferirse el encargo a los parientes o a un extraño, a quien se le llama tutor. (Ibidem, p. 523)
En buena cuenta, la tutela es aquella institución supletoria de amparo que, junto a la curatela y al consejo de familia, tiene como finalidad suplir o completar a la patria potestad. En el caso de la tutela se busca la protección de los menores de edad sin patria potestad independientemente de que se encuentren en situación de discapacidad o no.
2. La tutela en el derecho comparado
La protección de los individuos que sufren de alteraciones graves en sus facultades personales es generalmente asegurada por la apertura de la tutela, fórmula que coloca a su beneficiario, afectado de una incapacidad general de ejercicio, bajo un régimen de representación continuo. (Teyssié, 1999, p. 282)
Para un sector de la doctrina francesa, las personas sujetas a tutela, implícitamente, cuentan con capacidad de goce, pero carecen de capacidad de ejercicio. En esa línea, para lograr que el individuo pueda actuar sus derechos es que se le atribuye un representante que supla su voluntad y por tanto actúe en su interés.
Advertimos algo más, esta doctrina utiliza la expresión “alteraciones graves en sus facultades personales” como propias de la tutela. Lo cual resultaría erróneo ya que independientemente de que la persona tenga discapacidad o no, bastará el solo hecho de que sea menor de edad para que automáticamente el régimen que se encargue de velar por su persona y sus bienes sea el de la tutela. En cambio, cuando la persona con discapacidad o con capacidad de ejercicio restringida sea mayor de edad el régimen que le brindará tal protección será el de la curatela.
Doctrina argentina estima que la tutela es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, o porque los menores son de filiación desconocida, o porque aquellos han sido privados de la patria potestad. En tal caso, como el menor de edad no puede quedar en la desprotección que significa no contar con alguien que dirija y se ocupe de los problemas atinentes a su persona y a sus bienes, es necesario designarle tutor. (Bossert y Zannoni, 2004, p. 593)
Esta definición es más completa de aquella prevista en nuestro ordenamiento jurídico nacional, ya que menciona las causas por las que se recurre a la tutela: la muerte de los padres, que se desconozca la identidad de los progenitores o que se les haya privado de la patria potestad a estos últimos.
Opina una doctrina ecuatoriana, que la tutela es la potestad que por mandato legal se le otorga a una persona capaz, en beneficio de otra declarada judicialmente incapaz, o de un menor de edad, para dirigir, educar, cuidar su integridad física, moral, además de representarlo en los actos civiles y administrar sus bienes como remedio de la incapacidad que presenta. (Galiano Maritan, 2019, pp. 120-121)
Esta definición expresa dos supuestos en los cuales se podría recurrir a la tutela. 1. Para el caso de un menor de edad, o 2. Para el caso de un menor con discapacidad que haya sido declarado previamente incapaz mediante el proceso de interdicción. Además, hace referencia a dos finalidades de la tutela: la de representación legal en los actos civiles y, 2. la de administración de los bienes. En ambos casos del menor con o sin discapacidad.
Finalmente, entendemos por tutela a aquella institución del derecho de familia, supletoria de la patria potestad, que tiene como finalidad el cuidar de un menor de edad (con o sin discapacidad), de sus bienes y así garantizar su normal desarrollo hasta el momento en que este pueda valerse por sí mismo lo que normalmente ocurrirá cuando alcance la mayoría de edad. Teniendo lugar la tutela por diversas razones tales como: la muerte de los padres del menor, desconocimiento de los progenitores, por privación de la patria potestad, entre otras.
3. La tutela en el ordenamiento nacional
De acuerdo con el artículo 502 del Código Civil (en adelante CC):
Artículo 502.- Finalidad de la tutela
Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes.
Para doctrina nacional, la tutela es una institución del derecho de familia, dentro de las instituciones del amparo del incapaz, que entra en defecto de la patria potestad, para cuidar la persona y si fuera el caso, el patrimonio del menor de edad, a fin de garantizar su normal desarrollo hasta que pueda valerse por si mismo. (Aguilar Llanos, 2016, p. 614)
Esta definición menciona la finalidad de la tutela y una de las causas de su extinción. En el primer caso, garantizar el normal desarrollo del menor y en el segundo, garantizar tal desarrollo hasta el momento en que el menor pueda valerse por sí mismo. Normalmente el menor podrá valerse solo adquiriendo la mayoría de edad.
Qué duda cabe que es una institución de amparo familiar de especial importancia en el derecho de familia, ya que a través de ella se trata de sustituir el ejercicio de la patria potestad a consecuencia de la muerte de los padres, de la privación de sus derechos o bien porque los menores quedaron sin cuidados paternales por otras causas. (Varsi Rospigliosi, 2012, p. 527)
4. Facultados para nombrar al tutor
De acuerdo con el artículo 503 del CC, tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pública:
Artículo 503.- Facultades para nombrar tutor
El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad.
El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.
Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.
En este caso la fuente de la convocatoria descansa en la voluntad de determinadas personas, voluntad que puede manifestarse a través de la vía testamentaria o escrituraria; sobre el particular, el artículo 503 del Código Civil en su primera parte, refiere textualmente que tienen facultad para nombrar tutor en testamento o por escritura pública, y en sus tres incisos que contiene el precepto legal, establece un orden de estas personas facultadas para la convocatoria del tutor: el padre o la madre, el abuelo o la abuela, y cualquier testador. (Aguilar Llanos, 2016, p. 624)
5. Impedimentos para ejercer la tutela
No pueden ser tutores de conformidad con el artículo 515 del CC:
-
- Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.
- Los sujetos a curatela.
- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.
- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.
- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
- Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.
- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida.
- Los que fueron destituidos de la patria potestad.
- Los que fueron removidos de otra tutela.
Al no reunirse ciertas condiciones necesarias se obsta la asunción del cargo, esto es, existe un obstáculo insalvable y por ende no debe asumirse el cargo, pero si es un tutor en pleno ejercicio del cargo y le sobreviene el impedimento, entonces está obligado a apartarse del mismo, y si no lo hace es causal de remoción. Algunos estarán impedidos en forma absoluta, tal es el caso del privado de discernimiento por cualquier causa, otros lo estarán con respecto a ciertas personas, a lo que podríamos llamar impedimento relativo, como podría ser el caso del acreedor o deudor del menor. (Aguilar Llanos, 2016, p. 636)
Estos impedimentos están regulados en función de cautelar el interés del (mal llamado) incapaz, y por ello obsta la asunción del cargo o la renuncia al mismo, según sea el caso, de aquel que no ofrece la garantía mínima de un ejercicio de tutela a favor del niño o adolescente. Por lo tanto en las condiciones o requisitos, lo que se ve y se trata de cuidar son los intereses del (mal llamado) incapaz. (Ídem)
6. Personas que pueden excusarse del cargo de tutor
A tenor del 518 del CC pueden excusarse del cargo de tutor:
-
- Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.
- Los analfabetos.
- Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo.
- Los mayores de sesenta años.
- Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades.
- Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
- Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.
- Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
- Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela.
Se sabe que la tutela es una carga derivada de la obligación de solidaridad social, que todos debemos cumplir cuando somos requeridos a ello, vía la tutela o curatela, sin embargo, esta carga no debe llevar a que el convocado vea perjudicado sus propios intereses, y por ello mirando más bien, lo conveniente al llamado a la tutela, el legislador contempla determinadas situaciones en la que puede estar incurso el convocado, y lo faculta mas no lo obliga a asumir el cargo, por lo tanto si él quisiera, pese a la causal de excusa, no hay incoveniente alguno en que lo ejerza pues la excusa da la facultad, prerrogativa, potestad para no asumir el cargo, pero no lo obliga. (Aguilar Llanos, 2016, p. 636)
Igual situación se presenta cuando se está en pleno ejercicio del cargo y le sobreviene una causal de excusa, entonces el tutor si desea se aparta del cargo, y en caso contrario, seguirá en el ejercicio, no constituyendo causal alguna de remoción. (Ídem)
7. Requisitos previos al ejercicio de la tutela
Son requisitos previos al ejercicio de la tutela según el artículo 520 del CC:
-
- La facción de inventario judicial de los bienes del menor, con intervención de este si tiene dieciséis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedan en depósito.
- La constitución de garantía hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquéllas, para asegurar la responsabilidad de su gestión. Tratándose del tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 426.
- El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo está obligado a prometer que guardará fielmente la persona y bienes del menor, así como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.
Si el convocado a la tutela no se halla incurso en ninguno de los impedimentos que obstan la asunción del cargo, o en ninguna de las causales de excusa, o existiendo alguna de ellas no la ha propuesto, consideramos, en consecuencia, que estamos ante una persona apta para sumir el cargo de tutor. Sin embargo, el legislador tratando de garantizar al máximo un buen desempeño del cargo en beneficio del infante, señala etapas que necesariamente debe cumplir el convocado, o requisitos o exigencias a satisfacer para que pueda dar inicio al ejercicio del cargo. (Aguilar Llanos, 2016, p. 642)
Obsérvese el celo de la ley, y creemos que ello es correcto por cuanto se trata cuidar a la persona y patrimonio de un infante que no se halla bajo el cuidado de sus padres. (Ídem)
8. Deberes del tutor
De acuerdo con el artículo 526 del CC:
El tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición de éste y proteger y defender su persona.
Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia.
Cuando el menor carezca de bienes o éstos no sean suficientes, el tutor demandará el pago de una pensión alimenticia.
Al ser la tutela una institución supletoria de la patria potestad es natural que al tutor mutatis mutandis le correspondan los mismos derechos y obligaciones que a los progenitores. Verbigracia, los derechos y obligaciones contemplados en el artículo 423 del CC y del artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes. Así tenemos a los deberes de alimentación, educación, protección y defensa de la persona del menor subsumidos en los mencionados artículos.
Recordemos que los fines de la tutela no podrían ser cumplidos si el representante careciera de autoridad y atribuciones sobre el pupilo. Se acoge, por tanto, a los principios de la patria potestad, asimilando que el menor debe al tutor respeto y obediencia como si fuera su padre. El tutor hace las veces de padre, padre en apariencia legal, con título distinto y con facultades limitadas siendo su finalidad de cumplir con los objetivos básicos de un padre, formando y protegiendo. (Varsi Rospigliosi, 2012, p. 533)
Finalmente, ¿a quien demandará el tutor el pago de la pensión alimenticia cuando el menor carezca de bienes o estos no sean suficientes?
El 474 del CC resuelve esa interrogante ya que en virtud de este artículo se deben alimentos recíprocamente:
-
- Los cónyuges.
- Los ascendientes y descendientes.
- Los hermanos.
En esa línea, el tutor deberá demandar la pensión alimenticia a los ascendientes, descendientes y hermanos del pupilo cuando este carezca de bienes o su patrimonio no sea suficiente. No obstante, somos del parecer que el propio tutor podría encargarse de pagar la pensión alimenticia ya que dicha obligación se encuentra prevista dentro del conjunto de obligaciones, dentro de la patria potestad, que tiene para con el menor (velar por su desarrollo integral, proveerle sustento y educación, etc.).
9. Conclusiones
La tutela es aquella institución supletoria de amparo que, junto a la curatela y al consejo de familia, tiene como finalidad suplir o completar a la patria potestad. En el caso de la tutela se busca la protección de los menores de edad sin patria potestad independientemente de que se encuentren en situación de discapacidad o no.
La definición de Aguilar Llanos menciona la finalidad de la tutela y una de las causas de su extinción. En el primer caso, garantizar el normal desarrollo del menor y en el segundo, garantizar tal desarrollo hasta el momento en que el menor pueda valerse por sí mismo.
Para Enrique Varsi las posibles causas por las que se recurriría a la tutela son:
- Consecuencia de la muerte de los padres,
- De la privación de los derechos de los padres o,
- Bien porque los menores quedaron sin cuidados paternales por otras causas.
Entendemos por la tutela a aquella institución del derecho de familia, supletoria de la patria potestad, que tiene como finalidad el cuidar de un menor de edad (con o sin discapacidad), de sus bienes y así garantizar su normal desarrollo hasta el momento en que este pueda valerse por si mismo lo que normalmente ocurrirá cuando alcance la mayoría de edad. Teniendo lugar la tutela por diversas razones tales como: la muerte de los padres del menor, desconocimiento de los progenitores, por privación de la patria potestad, entre otras.
10. Bibliografía
AGUILAR LLANOS, Benjamín (2016). Tratado de derecho de familia. Lima: Lex & Iuris.
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo (2004). Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial Astrea.
GALIANO MARITAN, Grisel (2019). “La tutela y curatela: mecanismos de tuición a los incapaces y discapacitados en el ordenamiento jurídico ecuatoriano”. En: Revista de la Facultad de Derecho de México, Tomo LXIX, n. 274, mayo-agosto, Ciudad de México: UNAM, pp. 101-130.
TEYSSIÉ. Bernard (1999). Droit civil. Les personnes. Paris: Éditions Litec.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2012). Tratado de derecho de familia. Derecho familiar patrimonial. Relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familia. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica.
