Sumilla: “El representante del Ministerio Público durante la investigación preliminar no ha vulnerado (…) el artículo 180 del Código Procesal Penal, debido a que los plazos ya habían vencido, por lo que no cabía correr traslado de las observaciones realizadas a la pericia oficial, tanto más, si en dicha fase sólo se recaban indicios reveladores de la comisión del delito y algún cuestionamiento al mencionado informe policial lo puede efectuar en la investigación preparatoria e incluso en el juzgamiento”.
1. Análisis y comentario de la casación
1.1. Los antecedentes del caso
Fortunato Wilmer Sánchez Paredes interpuso una Tutela de Derechos con la finalidad de que se declare la nulidad de la disposición de formalización de investigación preparatoria, y el proceso regrese a la etapa de investigación preliminar. En dicho proceso se realizó primero un informe sobre indicios de defraudación tributaria, y luego, una pericia contable oficial que ratificó los resultados hallados en el informe de la SUNAT.
Ante esta situación, Fortunato Wilmer Sánchez Paredes en ejercicio de su derecho de defensa, en el curso de la investigación preliminar, presentó una pericia de parte respecto del informe y pericia oficial desfavorable; por lo que solicitó la aplicación del artículo 180 del C.P.P., esto es que el peritaje de parte se ponga en conocimiento del perito oficial, para que en el término de cinco días se pronuncie sobre su mérito.
No obstante, su pedido, el Ministerio Público no cumplió con el trámite previsto en el artículo 180 del C.P.P., y, por el contrario, emitió la disposición de formalización de investigación preparatoria en su contra por el delito de Defraudación Tributaria en agravio del Estado- SUNAT.
1.2. Itinerario procesal y secuencia argumentativa
La Tutela de Derechos planteada por Fortunato Wilmer Sánchez Paredes en un principio fue declarada Fundada, pero la Sala Penal de Apelaciones revocó la decisión de primera instancia y declaró Improcedente el pedido del demandante.
Los argumentos contenidos en el auto de los jueces superiores son los siguientes:
- Las diligencias de investigación preliminar se encuentran a cargo del representante del Ministerio Público, quien en su calidad de titular de la acción penal decide la estrategia de la investigación;
- El Ministerio Público ha considerado suficientes el informe sobre indicios y la pericia contable oficial para concluir las diligencias preliminares y formalizar la investigación preparatoria, por lo que no corresponde al juez cuestionar las decisiones fiscales, en atención a que en el nuevo modelo procesal ya no existe un juego inquisitivo, y el juez únicamente puede intervenir ante la vulneración de derechos fundamentales en la investigación;
- El plago de la investigación preliminar sobrepasó en exceso, y la ausencia de traslado de las observaciones efectuadas a la pericia oficial, no significaba que no se lograra completar el trámite del artículo 180 del C.P.P. durante el curso de la recién instaurada investigación preparatoria.
A nivel de la Corte Suprema de la República este proceso derivó en la Casación 14-2010 La Libertad del 5 de julio del 2011, donde se declaró Infundado el Recurso de Casación de Fortunato Wilmer Sánchez Paredes, y por ende se ratificó la Improcedencia de la Tutela de Derechos declarada por la Sala Penal de Apelaciones. El razonamiento de la Casación 14-2010, La Libertad puede ser sintetizado a través de los siguientes argumentos:
- En la investigación preliminar se busca verificar si la sospecha de un delito tiene un contenido de verosimilitud, entendido como suficientes elementos de convicción para continuar con la persecución de los delitos y sus autores;
- Al momento en que el investigado o sospechoso efectuó las observaciones al informe pericial contable ya los plazos procesales de la investigación preliminar habían vencido con exceso;
- En las diligencias preliminares sólo se recaban indicios reveladores de la comisión del delito y el cuestionamiento al informe pericial oficial puede llevarse a cabo tranquilamente en la investigación preparatoria;
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1.3. La tutela de derechos y los requerimientos ilegales
Desde el punto de vista procesal la Tutela de Derechos, según el artículo 71 del C.P.P., es un mecanismo procesal que tiene como finalidad cautelar los derechos del sospechoso o imputado frente a las medidas limitativas indebidas o requerimientos ilegales. Su ejercicio está vigente desde el inicio de las diligencias preliminares hasta la culminación de la investigación preparatoria.
La Tutela de Derechos tiene las características siguientes:
a) Residual, por cuanto únicamente se puede interponer respecto de los requerimientos ilegales que atentan contra los derechos fundamentales enumerados en el artículo 71.2 incisos a) a f) del C.P.P., y residualmente cuando no exista una guía procesal para la reclamación del derecho afectado.
b) Autónoma, pues su trámite es independiente en cuaderno aparte y no suspende, ni interrumpe el desarrollo de la investigación preparatoria.
c) Inmediata, ya que se resuelve de manera automática de plano o en audiencia especial a la brevedad;
d) Preclusoria, porque únicamente se puede entablar durante la vigencia de la investigación preparatoria incluyendo las diligencias preliminares;
e) Reparadora, en vista de que tiene como objetivo controlar judicialmente la actuación fiscal, para reparar el daño generado;
f) Igualadora, puesto que tiende a equiparar al imputado en el curso de la investigación preparatoria en cautela del derecho a la igualdad de armas, y con el objeto de equilibrar al sospecho o imputado con el Ministerio Público, que está a cargo del monopolio de las investigaciones.[1]
De lo anterior cabe resaltar dos puntos importantes para el análisis de la Casación 14-2010, La Libertad, en primer lugar la posibilidad de que la Tutela de Derechos pueda ser formulada no sólo por el imputado en la investigación preparatoria, sino incluso por el investigado, sospechoso o no imputado durante el transcurso de la investigación preliminar; ya que en dicho período es también probable que se vulneren sus derechos fundamentales por parte de requerimientos ilegales del Ministerio Público.
En segundo lugar, merece recalcarse la característica de residual de la Tutela de Derechos, que la hace viable ante cualquier clase de requerimiento ilegal, medida limitativa indebida o incumplimiento de disposiciones, que atente contra el contenido esencial de los derechos fundamentales del sospechoso, y siempre y cuando, no exista otra guía procesal definida para salvaguardarlos.
1.4. El derecho a probar del sospechoso
El Tribunal Constitucional peruano en el Fundamento Jurídico 1 y 15 del Expediente 6712- 2005-HC/TC LIMA del 17 de octubre del 2015 definió al derecho a probar como uno de los componentes del derecho a la tutela procesal efectiva, y que por su naturaleza compleja se encuentra compuesto por:
“El derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia”.
En este contexto, el derecho a probar comprende el derecho a ofrecer medios de prueba, a que estos sean admitidos siempre y cuando cumplan con los requisitos legales, el derecho a su actuación en el proceso y a su valoración racional por parte de los jueces.
En el caso materia de análisis existen dos asuntos que merecen dilucidarse previamente para comprender los verdaderos alcances de la Tutela de Derechos planteada, por una parte, la posibilidad de que el sospechoso o no imputado presente medios de prueba en la fase de diligencias preliminares; y de otro lado, si a dicho ofrecimiento le corresponde el trámite previsto en el artículo 180 del C.P.P.
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En relación a la titularidad del derecho fundamental a probar en su vertiente del derecho al ofrecimiento de pruebas por parte del sospechoso o investigado, debe anotarse que no es factible limitar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sólo para el imputado, sino que dicha protección irradia sus efectos para todas las personas naturales por su condición de tales a lo largo del proceso en su etapa preliminar o preparatoria.
Así el sospechoso igualmente del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y en consecuencia, del derecho a probar en el sentido de que puede ofrecer medios de prueba en las diligencias preliminares a efecto de que se admitan, se actúen y sean valorados en la disposición que dé por concluidas dichas diligencias para rechazar o formalizar la investigación preparatoria.
Sobre este tema en la práctica fiscal se advierte que el sospechoso o investigado se encuentra en una incómoda situación durante las diligencias preliminares, por cuanto en algunos supuestos se permite su participación irrestricta presentando documentación u ofreciendo prueba pericial o testimonial; en tanto en otros casos se restringe la actuación de los mismos medios de prueba por no tener la condición de imputado en esta etapa.
La imposibilidad de ofrecer prueba también tiene especial incidencia en el ejercicio del reexamen de medio de prueba a nivel judicial, que pueden ejercer las partes al amparo del artículo 337.5 del C.P.P., lo que restringiría al máximo las oportunidades del sospechoso para ofrecer y actuar prueba. Es claro que, precisamente en atención a la especial vulnerabilidad de los investigados en la etapa de diligencias preliminares dirigida por el Ministerio Público, lo más razonable resulta optimizar sus derechos para evitar el ejercicio arbitrario de las atribuciones conferidas al ente persecutor del delito.
En cuanto a la aplicación del artículo 180 del C.P.P. sobre el procedimiento de la absolución de las observaciones por los peritos oficiales, en principio es evidente que, si el sospechoso tiene derecho a ofrecer pruebas, entonces también se le confiere el derecho a la admisión de dichos medios de prueba, sobre todo en el caso de pericias de parte, que por su naturaleza merecen ser conocidas por los peritos oficiales, para que emitan pronunciamiento sobre el particular. No obstante, aquí entra en juego el Principio de Preclusión Procesal, que limita la actuación de pruebas en base al estadio procesal en el que se encuentre el proceso.
En el caso concreto existe un consenso, tanto en la sentencia de segunda instancia como el razonamiento explicitado por la Corte Suprema de la República, al coincidir en que, al momento de la presentación de la pericia de parte por el investigado, ya se encontraba agotado en demasía el plago de las diligencias preliminares; por lo que no era posible llevar a cabo el trámite del artículo 180 del C.P.P. ante la eventual vulneración del plazo razonable.
Pero adicionalmente, existe una razón más poderosa para validar el pronunciamiento de la Casación 14-2010, La Libertad, como es el hecho de que durante las diligencias preliminares el Ministerio Público se encuentra totalmente a cargo de su conducción, de tal forma que el Juez de Investigación Preparatoria no tiene ningún conocimiento de sus disposiciones ni actuaciones fiscales, a excepción de que se formule alguna clase de requerimiento ilegal que justifique su intervención.
La dirección del Ministerio Público, como lo ha advertido la citada Casación, tiene el propósito de recabar indicios reveladores del delito para superar el estándar suficiente para llevar a cabo una investigación preparatoria con la plena identificación de los hechos atribuidos, el autor y los elementos de convicción susceptibles de ser actuados. No se exige que a nivel preliminar se agoten todas las diligencias de las partes, ni se absuelvan todas las incertidumbres, si más bien dichas actuaciones pueden llevarse a cabo con mayor garantía en una investigación formal bajo la cautela del juez de investigación preparatoria.
En esta dimensión no se advierte agravio al sospechoso, al instante de concluir las diligencias preliminares y formalizar investigación preparatoria, sin realizar el procedimiento del artículo 180 del C.P.P.; porque la pericia de parte puede muy bien examinarse con mayor detalle luego de la formalización fiscal y con los traslados respectivos para la absolución de observaciones, sin que ello implique vulneración al derecho a probar u ofrecer medios de prueba.
Así la decisión de desestimar la Tutela de Derechos no afecta el contenido esencial del derecho constitucional a la prueba, en atención a que no se ha privado al sospechoso de ofrecer la prueba, ni tampoco de admitirla, actuarla o valorarla en su oportuno momento, resultando la aplicación del Principio de Preclusión Procesal una actuación que no afecta el contenido esencial del derecho fundamental de la parte investigada.
1.5. El juez constitucional de la investigación preliminar
Si bien es cierto la nomenclatura del Código Procesal Penal ha puesto énfasis en la participación del Juez de Investigación Preparatoria para controlar las investigaciones formalizadas; sin embargo nada obsta para que este tipo de juez de garantía intervenga igualmente en el período de la investigación preliminar bajo los parámetros esbozados en el artículo 71.2 del C.P.P., con la atingencia de que su actuación concurre cuando los derechos del sospechoso no son respetados, o es objeto de medidas limitativas indebidas o requerimientos ilegales.
Quizás en este tema la Casación 14-2010, La Libertad invoque innecesariamente la contraposición entre el juez instructor del modelo inquisitorial y juez de investigación preparatoria del modelo acusatorio, ya que la salvaguarda de los derechos fundamentales
Les correspondía a ambos jueces, con la diferencia de que en el nuevo modelo procesal existen instituciones específicas como la Tutela de Derechos, para Lograr una eficaz y abreviada solución a esta clase de problemas. La raigambre inquisitorial del proceso no determina la vulneración automática del derecho a probar, puesto que la oportunidad del ofrecimiento y actuación de pruebas estuvo siempre limitada por el Principio de Preclusión Procesal, como ocurría en las investigaciones a nivel fiscal antes de la expedición del auto de apertura de instrucción por el juez instructor en el Código de Procedimientos Penales.
En puridad, el tema se reduce a que la parte investigada no puede condicionar al Ministerio Público a quebrantar los plazos procesales, ni obligarlo a que no formalice investigación probatoria cuando se supere el estándar suficiente para instaurar investigación preparatoria; admitir lo contrario sería conferir al investigado o sospechoso el poder de disponer a su antojo de Las investigaciones sin tomar en cuenta que la Fiscalía es la encargada de su dirección real y estratégica. Todo ello sin perjuicio de recurrir al juez de investigación preparatoria de turno para garantizar sus derechos y evitar arbitrariedades.
2. Conclusiones
La decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia en la Casación 14-2010, La Libertad del 5 de julio del 2011 cumple con analizar el derecho a probar en su vertiente del derecho a ofrecer y actuar pruebas en la investigación preliminar por parte del investigado o sospechoso, en armonía con el Principio de Preclusión Procesal que estipula la vigencia de plazos para el agotamiento de cada etapa del proceso penal.
Así queda confirmado que la Tutela de Derechos sólo procede de manera residual cuando se vulnera el contenido esencial de los derechos fundamentales ante el incumplimiento de disposiciones, la vulneración o existencia de medidas limitativas de derechos o requerimientos ilegales, y en tanto no exista otra vía idónea para tramitar el reclamo planteado.
En el caso analizado, el incumplimiento del trámite del artículo 180 del C.P.P. para las observaciones de una pericia oficial en una investigación preliminar, no trae consigo necesariamente la transgresión del derecho a probar en su vertiente del derecho a ofrecer y actuar pruebas, si luego de formalizada la investigación preparatoria aún se puede cumplir con responder a las observaciones planteadas bajo la vigilancia del juez de garantía.
La parte resolutiva de la Casación 14-2010, La Libertad del 5 de julio del 2011 que sintetiza el pronunciamiento final, ratificando la improcedencia de la tutela de derechos, en su parte pertinente reza como sigue: “Declararon INFUNDADO el recurso de casación por inobservancia de preceptos constitucionales y de normas procesales ordinarias contra el auto superior (…) del veintisiete de enero del dos mil diez, que revocando el auto (…) del seis de enero del dos mil diez, declaró improcedente su solicitud de tutela de derechos por vulneración de la garantía de defensa procesal; en el proceso penal seguido contra Fortunato Wilmer Sánchez Paredes por delito de Defraudación Tributaria en agravio del Estado – SUNAT”.
[1] COAGUILA VALDIVIA, Jaime. Los derechos del imputado y la tutela de derechos en el nuevo Código Procesal Penal. Lima, IDEMSA, 2013, Segunda Edición, pp. 42-46.
