Conclusiones: 4.1. De acuerdo con el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 689, la contratación de personal extranjero en nuestro país debe ser autorizada por la Autoridad Administrativa de Trabajo y está sujeta al cumplimiento de los porcentajes limitativos que fija el artículo 4 de esa misma norma; admitiéndose únicamente las excepciones y exoneraciones indicadas en los artículos 3 y 6 de esa norma.
4.2. De la lectura de los artículos 1 y 14 del Reglamento de la Ley de Contratación de Personal Extranjero, en lo que se refiere a la exigencia de la calidad migratoria habilitante para la prestación de servicios, encontramos que estas disposiciones solo prevén aquellos casos en los que el trabajador extranjero va a prestar físicamente sus servicios dentro del territorio peruano.
4.3. En tanto el trabajo remoto se caracteriza por la presencia del trabajador en su domicilio u otro lugar en el que se encuentre como consecuencia de las medidas de aislamiento, es posible que los empleadores en el Perú utilicen esta modalidad para contratar personal extranjero que no se encuentra físicamente en nuestro país; siéndoles de aplicación, por regla general, la legislación laboral peruana al tratarse de contratos de trabajo celebrados o emitidos en nuestro país. Esta contratación estaría sujeta a las limitaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 689, como son la aprobación de los contratos de trabajo y sus modificaciones por la Autoridad Administrativa de Trabajo y los porcentajes limitativos establecidos en el artículo 4 de la referida norma. Sin embargo, en estos casos no sería exigible -para el inicio de la prestación de servicios- la obtención de la calidad migratoria habilitante, conforme lo establece el artículo 1 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 689; así como tampoco sería necesario que el contrato de trabajo que se presente a través del SIVICE incluya las cláusulas especiales referidas al otorgamiento de la calidad migratoria habilitante y al compromiso del empleador de transportar al personal extranjero y los miembros de la familia a su país de origen o al que convengan al extinguirse la relación contractual, a que se refiere el artículo 14 del referido reglamento.
4.4. Con respecto a la posibilidad de aplicar el trabajo remoto a trabajadores extranjeros ciudadanos de los países del MERCOSUR o de la CAN que no se encuentran físicamente en el Perú, en línea con lo ya señalado tenemos que el trabajo remoto se caracteriza por la presencia del trabajador en su domicilio u otro lugar en el que se encuentre como consecuencia de las medidas de aislamiento, pudiendo encontrarse por tanto fuera del territorio nacional. Sin embargo, en lo que respecta a los contratos de trabajo del personal extranjero de los países del MERCOSUR o de la CAN debe tenerse en cuenta que, en ambos casos, para la no aplicación de los límites que establece el Decreto Legislativo Nº 689 (trámite de aprobación de los contratos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo y porcentajes limitativos), se requiere del desplazamiento y la presencia física del trabajador en el territorio nacional, lo que no ocurre en el caso materia de consulta pues -como se ha expuesto precedentemente- se trataría de la contratación de trabajadores extranjeros que no se encuentran físicamente en el Perú, para que presten servicios bajo la modalidad de trabajo remoto.
INFORME 0077-2021-MTPE/2/14.1
PARA: JUAN CARLOS GUTIÉRREZ AZABACHE
Director General de Trabajo
ASUNTO: Opinión sobre la aplicación del trabajo remoto para la contratación de trabajadores extranjeros que no se encuentran físicamente en el Perú
REFERENCIA:
a) Hoja de Ruta Nº 126263-2020
b) Correo electrónico de fecha 04 de marzo de 2021
FECHA: 17 de mayo de 2021
I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante el documento de la referencia a), nos solicitan la emisión de una opinión técnica sobre la aplicación de la modalidad de trabajo remoto por parte de empresas domiciliadas en Perú para la contratación de trabajadores extranjeros que no se encuentran físicamente en el país.
1.2. Posteriormente, a través del correo electrónico de la referencia b), se amplía la solicitud a que se refiere el párrafo anterior, consultándonos sobre la modalidad de contratación, por parte de las referidas empresas, de trabajadores extranjeros ciudadanos de los países del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) que no se encuentran físicamente en el país.
1.3. Conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 64 del Texto Integrado del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 308-2019-TR, la Dirección de Normativa de Trabajo cuenta con la función de emitir opinión técnica en materia de trabajo.
En atención a lo expuesto, esta Dirección procede a pronunciarse sobre lo solicitado en el marco de sus competencias.
II. BASE LEGAL
– Constitución Política del Perú.
– Decreto Legislativo Nº 689, Ley de Contratación de Personal Extranjero.
– Decreto Supremo Nº 014-92-TR, Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros.
– Decreto Legislativo Nº 1350, Decreto Legislativo de Migraciones.
– Anexo
– Decreto Supremo Nº 007-2017-IN. Reglamento del Decreto Legislativo de Migraciones.
– Decreto de Urgencia Nº 026-2020, Decreto de Urgencia que establece diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus (COVID 19) en el territorio nacional.
– Decreto Supremo Nº 010-2020-TR, Decreto Supremo que desarrolla disposiciones para el Sector Privado, sobre el trabajo remoto previsto en el Decreto de Urgencia Nº 026- 2020, Decreto de Urgencia que establece medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID 19.
– Texto Integrado del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aprobado por Resolución Ministerial Nº 308-2019-TR.
III. ANÁLISIS
Sobre los requisitos para la contratación de trabajadores extranjeros
3.1. La contratación de trabajadores extranjeros en nuestro país para que presten servicios personales, subordinados y remunerados -esto es, en el marco de una relación laboral está regulada por el Decreto Legislativo Nº 689, cuyo artículo 1 establece que los empleadores, cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darán preferencia a la contratación de trabajadores nacionales.
3.2. En ese sentido, de acuerdo con los artículos 2 y 4 del Decreto Legislativo Nº 689, la contratación de personal extranjero está sujeta a las siguientes limitaciones:
(i) La contratación debe cumplir con determinados porcentajes limitativos. De este modo, las empresas solo pueden contratar personal extranjero en una proporción de hasta 20% del número total de sus trabajadores, y las remuneraciones de éstos no podrán exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios; admitiéndose únicamente las excepciones y exoneraciones indicadas en el artículo 3 y 6 de esa norma; y,
(ii) El contrato de trabajo y sus modificaciones deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
3.3. En concordancia con ello, el artículo 1 del Reglamento de la Ley de Contratación de Personal Extranjero establece que los contratos de trabajo de personal extranjero se consideran aprobados desde su presentación ante la Autoridad Administrativa de Trabajo a través del Sistema Virtual de Contratos de Extranjeros [1].
El referido artículo agrega que el personal extranjero sólo podrá iniciar la prestación de servicios luego de la presentación de su contrato ante la Autoridad Administrativa de Trabajo y obtenida la calidad migratoria habilitante. En ese sentido, señala también que la pérdida de la calidad migratoria habilitante constituye una condición resolutoria que extingue automáticamente el contrato de trabajo, en aplicación de lo dispuesto en el literal c) del artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
3.4. Por su parte, el artículo 14 del mencionado Reglamento establece una serie de requisitos formales que deben cumplir los contratos de trabajo de personal extranjero, entre ellos la inclusión de tres cláusulas especiales en que conste lo siguiente:
i) Que la aprobación del contrato no autoriza a iniciar la prestación de servicios hasta que no se cuente con la calidad migratoria habilitante, otorgada por la autoridad migratoria correspondiente, bajo responsabilidad del empleador;
ii) El compromiso del empleador de transportar al personal extranjero y los miembros de la familia que expresamente se estipulen, a su país de origen o al que convengan al extinguirse la relación contractual; y
iii) El compromiso de capacitación del personal nacional en la misma ocupación.
3.5. De lo expuesto en los párrafos precedentes, encontramos que las referidas normas reglamentarias del Decreto Legislativo Nº 689 solo prevén aquellos casos en los que el trabajador extranjero va a prestar físicamente sus servicios dentro del territorio peruano; razón por la cual, además de la aprobación del contrato de trabajo por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo, se exige la obtención de la calidad migratoria habilitante, otorgada por la Autoridad Migratoria correspondiente. En ese sentido, se prohíbe el inicio de la prestación de sus servicios dentro del país hasta que dicho personal no cuente con la calidad migratoria habilitante correspondiente (visa de trabajador).
Distinto es el caso de la prestación de servicios del trabajador extranjero bajo la modalidad de teletrabajo, regulado por la Ley Nº 30036, y -como veremos a continuación- bajo la modalidad del trabajo remoto previsto en el Decreto de Urgencia Nº 026-2020, pues en ambas modalidades la prestación de servicios se realiza sin la presencia física del trabajador en el centro de trabajo (y, por ende, sin su presencia física en el territorio nacional), utilizando medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos.
[Continúa …]
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