Sumario: 1. Introducción a un tema altamente controvertido, 2. Primer grupo: trabajadores considerados como de confianza que no cumplen con los requisitos de ley, 3. Segundo grupo: trabajadores de confianza mixtos, 4. Tercer grupo: trabajadores de confianza exclusivos, 5. Conclusiones.
1. Introducción a un tema altamente controvertido
Sin lugar a dudas, entrar al análisis de la procedencia de la reposición laboral o del pago de la indemnización por despido arbitrario a favor del trabajador de confianza genera un debate que es necesario abordar a la luz de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de la misma Corte Suprema.
Consideramos que en atención a lo regulado por el artículo 43 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 (LPCL) y a la misma casuística; existen en la práctica tres categorías de trabajadores de confianza y cada uno de ellos tiene su propio escenario de acción.
En el primer grupo se encuentran los trabajadores de confianza, calificados así de manera incorrecta debido a que no cumplen con los requisitos descritos en el artículo 43 de la LPCL. Ellos tienen derecho a solicitar la reposición laboral o el pago de una indemnización tarifada. La elección dependerá solo del trabajador.
En el segundo grupo están los trabajadores de confianza mixtos (trabajadores que ocuparon cargos ordinarios para luego desempeñar cargos de confianza). Ellos tienen derecho a la reposición laboral salvo que elijan el pago de la indemnización tarifada o en caso el juez considere la procedencia de la indemnización por despido cuando el empleador les impida la reposición laboral.
Y en el tercer grupo encontramos a los trabajadores de confianza exclusivos (aquellos que desde el inicio hasta el cese del vínculo laboral desempeñaron cargos de confianza). Este grupo tiene derecho a solicitar el pago de la indemnización tarifada bajo un amparo exclusivamente legal, pero a nivel judicial dicha indemnización será materia de una esgrima donde el trabajador tendrá en su contra el criterio contenido en el VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional y que viene siendo aplicado por los juzgados y salas laborales, así por la misma Corte Suprema.
2. Primer grupo: trabajadores considerados como de confianza que no cumplen con los requisitos dispuestos en el artículo 43 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728
Es un hecho incuestionable que en la contratación laboral de nuestro país abundan casos en los cuales los trabajadores son incorrectamente calificados como de confianza cuando en realidad no cumplen con los requisitos legales para tener tal calificación.
No se puede cuestionar tampoco que una de las causas para que ocurra este fenómeno es la importancia que ha merecido el VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional (VII Pleno Laboral) del 22 de mayo de 2018 y que fuera publicado en la separata especial de jurisprudencia el 01 de septiembre de 2018 en el diario oficial El Peruano.
Recordemos que en el VII Pleno Laboral se dispuso que no les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario a aquellos trabajadores que ingresaron directamente a un cargo de confianza o de dirección (trabajadores de confianza exclusivos).
Por ello, resulta necesario revisar, analizar y verificar la propia naturaleza de las funciones del trabajador a fin de identificar si realmente es un trabajador de confianza o estamos ante un supuesto de calificación fraudulenta.
En esa perspectiva y a la luz de lo dispuesto en el artículo 43 del LPCL, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR, el trabajador de confianza (para que merezca tal calificación) debe cumplir con los tres siguientes requisitos y/o condiciones que a continuación se detalla:
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Debe necesariamente trabajar en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección de la entidad empleadora. Cuando se hace referencia a los trabajadores de dirección se hace referencia de manera frecuente al Gerente General y a la plana gerencial de mayor importancia y jerarquía.
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Debe tener acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado del empleador o la empresa empleadora. Los secretos deben ser de alta relevancia y confidencialidad.
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Sus opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo, de esa forma, a la formación de las decisiones empresariales. Estos informes son muy importantes si consideramos que este tipo de trabajadores tienen o deberían tener acceso a todos los secretos de la actividad empresarial tanto en su nivel de ventas y facturación (aspecto comercial), en su esquema de obtención y transformación de sus productos (aspecto industrial) y en su abanico tecnológico, científico y financiero (aspecto profesional).
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En caso el trabajador no cumpliera de manera conjunta con los tres requisitos que hemos indicado, estaríamos ante un supuesto de una calificación incorrecta o fraudulenta por parte del empleador al haber calificado como de confianza a un trabajador que no cumplía con los requisitos dispuestos por la ley, en cuyo caso el trabajador puede solicitar la reposición laboral o el pago de la indemnización tarifada.
Es más, el propio Tribunal Constitucional, en las sentencias recaídas en los Expedientes 05528-2014-PA/TC (caso administrador de nóminas) y 05214-2016-PA/TC (caso asesor legal), identificó a este primer grupo de trabajadores de confianza materia de comentario y ordenó la reposición laboral al verificar que más allá del cargo asignado y de la calificación de confianza en la realidad de los hechos estos trabajadores no cumplían con los requisitos descritos en el artículo 43 de la LPCL.
El Tribunal Constitucional en ambos casos llega a la conclusión que los demandantes no eran trabajadores de confianza y, por ello, la entidad empleadora no podía desvincular a los trabajadores aduciendo el retiro de la confianza debido a que estos solamente podían ser despedidos por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no había sucedido en ambas situaciones.
Por ello, concluimos que para este primer grupo de trabajadores calificados como de confianza sí les corresponde solicitar la reposición laboral o el pago de la indemnización tarifada regulada en el artículo 34 del LPCL en caso el empleador los desvincule aduciendo el retiro de confianza.
3. Segundo grupo: trabajadores que ocuparon cargos ordinarios para luego desempeñar cargos de confianza (trabajadores de confianza mixtos)
Este es el caso de trabajadores que desempeñaron cargos ordinarios para luego ser promovidos a cargo de confianza. Un ejemplo típico sería el caso del analista de finanzas que luego de haber laborado algunos meses o años es promovido al cargo de gerente de finanzas, claro está con previo cumplimiento de los requisitos expresados en el artículo 43 de la LPCL.
Si el trabajador de confianza mixto es despedido por la causal del retiro de confianza tiene derecho a continuar prestando servicios en el cargo anterior (calificado como ordinario) en la medida que el supuesto retiro de confianza puede ser atribuido solo al puesto que actualmente viene desempeñando (que precisamente tiene la calificación de confianza) y no al cargo que antes desempeñaba.
El Tribunal Constitucional, en el fundamento quinto de la sentencia recaída en el expediente 03926-2007-PA/TC, señaló que el trabajador de confianza mixto debe regresar a las labores habituales (cargo ordinario) que venían desarrollando antes de ser promovido al cargo de confianza si es que el empleador indica o expresa el retiro de la confianza a su trabajador.
En buena cuenta, este grupo de trabajadores de confianza mixtos tienen derecho a solicitar la reposición laboral o el pago de la indemnización por despido arbitrario.
Sin embargo, el problema radica en lo expresado en el VII Pleno Laboral, en cuyo quinto acuerdo se precisó que a este grupo de trabajadores les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les impida reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo luego de retirada la confianza; o cuando el propio trabajador opte por no reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo.
La redacción de este apartado del VII Pleno Laboral impediría al trabajador la continuidad del vínculo laboral cuando este quiera retornar al cargo de naturaleza ordinaria; y de igual manera se configuraría como un obstáculo al momento de la ejecución de la reposición por mandato judicial, quedando a favor del trabajador y como única opción variar, en ejecución de sentencia, el pedido de reposición por el de la indemnización tarifada.
En tal sentido, este grupo de trabajadores tienen derecho a solicitar la reposición laboral o la indemnización tarifada, sin embargo, si optan por la reposición laboral deben argumentar, de manera insistente, en la inaplicación del criterio contenido en el VII Pleno Laboral de lo contrario el juzgado ordenará el pago de la indemnización tarifada.
4. Tercer grupo: trabajadores que desde el inicio hasta el final del vínculo laboral desempeñaron válida y legalmente cargos de confianza (trabajadores de confianza exclusivos)
Partimos de la premisa que este grupo de trabajadores sí cumple con los requisitos consignados en el artículo 43 de la LPCL. Este grupo está comprendido por el gerente general y por todo aquél que cumpla las condiciones que ya hemos desarrollado.
En un primer momento, la Corte Suprema emitió pronunciamientos a favor del otorgamiento de la indemnización tarifada para este tipo de trabajadores dentro de los cuales encontramos a la Casación 3106-2016-Lima, Casación 18339-2015-Lima, Casación 04217-2016 Lima, Casación 18482-2015-Lima, Casación 1610-2012-Cusco y Casación 3398-2017 – Lima Este.
Sin embargo, posteriormente la misma Corte Suprema varió abismalmente su criterio jurisprudencial y, por ello, existen sentencias en contra del otorgamiento de la indemnización que venimos comentando tales como la Casación 18450-2015-Lima, Casación 4396-2017-Lima, Casación 16378-2016-Lima, Casación 9916-2017-Lambayeque y Casación 13704-2017-Lima.
Lo curioso aquí es que estos últimos pronunciamientos de la Corte Suprema y el criterio consignado en el VII Pleno Laboral no contienen fundamento legal, debido a que el artículo 10 de la LPCL establece una protección a favor de los trabajadores de confianza que superen el período de prueba de tres o de seis como máximo y además porque el retiro de la confianza no es una causa justa de despido regulada en la ley laboral.
Esto significa que si el trabajador de confianza supera el período de prueba adquiere el derecho a gozar de la indemnización por despido arbitrario en razón a que el artículo 27 de la Constitución Política, el artículo 34 y 38 de la LPCL no excluyen a los trabajadores de confianza de la protección contra el despido arbitrario.
Precisamente, el criterio de superar el período de prueba como requisito para que un trabajador de confianza tenga derecho al pago de la indemnización tarifada fue adoptado por la misma Corte Suprema en la Casación 3398-2017 – Lima Este que fuera publicada en el diario oficial El Peruano el 04 de diciembre de 2018, debiendo precisar que el VII Pleno Laboral fue publicado el 01 de septiembre de 2018.
Por ello, este grupo de trabajadores de confianza tienen derecho a solicitar el pago de la indemnización tarifada bajo un análisis exclusivamente legal, pero a nivel judicial dicha indemnización será materia de una controversia donde el trabajador tendrá que convencer al juzgador sobre la inaplicación del criterio contenido en el VII Pleno Laboral Supremo en materia Laboral y Previsional y que viene siendo aplicado por diversos juzgados y salas laborales así como por la propia Corte Suprema.
5. Conclusiones
Para identificar si el trabajador ostenta o no un cargo de confianza debemos analizar si cumple con los requisitos descritos en el artículo 43 de la LPCL.
La gran mayoría de trabajadores calificados de confianza en la práctica no cumplen con los requisitos descritos en el artículo 43 de la LPCL, razón por la que tienen derecho a solicitar la reposición laboral o el pago de la indemnización tarifada.
