La reciente visita del renombrado Prof. Dr. Robert Alexy ha vuelto a poner en la órbita de la discusión académica los alcances de sus planteamientos sobre la proporcionalidad. “La ponderación y la democracia constitucional” fue el título de una de sus ponencias. Y aunque el Prof. Alexy no concentró su exposición, en estricto, en este importante tema, es pertinente realizar algunas reflexiones a partir de la formulación de la siguiente pregunta: ¿tiene la proporcionalidad fundamento democrático?
La génesis de la proporcionalidad está caracterizada por sus rasgos jurídico-estatales. Esto explica por qué para su fundamentación se recurre al principio de Estado de derecho, a los principios generales del derecho o a los derechos fundamentales mismos. Hasta ahora, sin embargo, no existe claridad ni unanimidad sobre la fuente de derivación de la proporcionalidad. Lo que sí está claro, por el contrario, es que la proporcionalidad, en su origen, no proviene del principio democrático; por eso, el respeto a la democracia no está entre una de sus funciones principales.
Esto no quiere decir que el problema de la falta de referencia democrática de la proporcionalidad tenga que ser omitido o que pueda darse por superado. Por el contrario, es uno de los temas que debe ser atendido por la ciencia del derecho constitucional, pues, en realidad, en la proporcionalidad se produce inevitablemente un acoplamiento entre el derecho y la política. Pruebas: mientras que el análisis de la determinación del fin constitucional y la proporcionalidad en sentido estricto (ponderación) da lugar a un examen, predominantemente, de tipo normativo; la idoneidad y la necesidad se refieren esencialmente a exámenes de tipo fáctico.
La política está presente, así, no solo cuando el legislador establece el fin constitucional de una determinada ley, sino también cuando elige el medio para su consecución. Los hechos considerados y valorados por el legislador pueden ser muy distintos a los del Tribunal Constitucional que emplea la proporcionalidad. Es más, en muchas ocasiones el legislador se apoya solo en meras prognosis para sustentar el fin constitucional de una ley. No obstante, la proporcionalidad exige al legislador algo que el Tribunal Constitucional tampoco está en posibilidad de garantizar completamente: la certeza sobre los hechos.
También en el examen de necesidad se produce un acoplamiento del derecho y la política. La elección del medio adoptado por el legislador responde a lo que se denomina el “libre margen de apreciación”. Este margen de apreciación debería exigir al Tribunal Constitucional un elevado grado de argumentación para desvirtuar el medio elegido por el legislador. Por razones democráticas, una presunción a favor del legislador acá se hace necesaria. Solo cuando el medio elegido sea claramente la más gravosa e igualmente sea evidente que es el menos idóneo para la consecución del fin constitucional, entonces el criterio del Tribunal podrá desplazar el criterio asumido por el legislador en la elección del medio.
Y es que, en realidad, la proporcionalidad no otorga al Tribunal Constitucional mayores o mejores posibilidades de información de los que dispone el legislador. El propio proceso político dispone de mecanismos de información más amplios y variados en comparación con el proceso constitucional. En ese sentido, los límites en el esclarecimiento de los hechos, que provienen de la complejidad de una materia de regulación o del carácter de prognosis del análisis de consecuencias y que no incluye un registro de datos completo ni una valoración minuciosa del mismo, valen para ambos. No debe sorprender, por ello, que el Prof. Alexy en su exposición haya manifestado su acuerdo con el autor de este artículo, en el sentido de que “la proporcionalidad no puede ser aplicada a todos los casos”.
Pese a ello, el Tribunal Constitucional, a través del examen de proporcionalidad, exige cada vez más al legislador demostrar sus consideraciones sobre la determinación del fin constitucional y el medio elegido, con datos comprobables empíricamente, lo cual resulta muy difícil de cumplir para el legislador, sobre todo, cuando la determinación del fin constitucional se ha realizado únicamente mediante prognosis. Para el propio Tribunal Constitucional esto también supone un problema, pues el Tribunal no tiene la “última palabra” en cuanto a los hechos. No es Tatsacheninstanz. Más aún, si la fijación de los hechos y su esclarecimiento también incluye, con frecuencia, valoraciones subjetivas.
Así, a causa de la proporcionalidad, el legislador es obligado ya no solo a justificar políticamente una ley en el ámbito del debate en el Parlamento, sino que también tiene que sustentarla jurídicamente ante el Tribunal Constitucional. La justificación política y la justificación jurídica obedecen, sin embargo, a racionalidades distintas. Este aspecto esencial es, con frecuencia, omitido en el examen de proporcionalidad. Bajo la proporcionalidad, el Tribunal Constitucional impone sus parámetros de racionalidad al legislador democrático, apoyado en consideraciones jurídico-estatales y iusfundamentales, pero a costa del proceso político que también es esencial para una democracia constitucional.
A la vista de estos evidentes puntos de contacto entre el derecho y la política, una construcción de la proporcionalidad en términos democráticos es más que necesaria, aún cuando la intención originaria de la proporcionalidad no haya sido procurar un acercamiento a la democracia. Pero dado que el legislador (que expresa el mandato del principio democrático) es “juzgado” por el Tribunal Constitucional a través del principio de proporcionalidad, se requiere colocar en la base de este no solo rasgos jurídico-estatales, sino también características teórico-democráticas. Quizá esta exigencia no sea predicable en relación con otros principios, pero para la proporcionalidad no es una posibilidad, sino más bien una necesidad.
