Convengamos que la desazón y la incertidumbre que se instalan en un contexto de emergencia nacional se extienden también a quienes precisamente deben legislar y dictar las medidas de urgencia, personas que no necesariamente resultan ajenas a este sentimiento colectivo de conmoción que hoy nos embarga y predomina en nuestra sociedad. Un poco por esas razones, y en mucho también porque los hechos sociales que el legislador pretende atrapar en su regulación son a veces impredecibles o vastas, estamos asistiendo hoy a la interpretación de varias de sus normas, en particular respecto a qué actividades habrían quedado habilitadas para seguir desarrollándose en este periodo especial.
Las «ventanas» para la permisión de más actividades habilitadas a proseguir operando
Propongo, por ello, que repasemos cómo el legislador del D.S. 44-2020-PCM (en adelante, «el decreto») abre o deja «ventanas» para la extensión o consideración de otras actividades económicas a ser progresivamente incluidas o consideradas. Así, en el numeral 2.2, el decreto, tras recordar que el gobierno garantiza la continuidad de aquellos servicios o actividades que estima como «esenciales» (listados contenidos en el numeral 2.1 y en el art. 4), añade que las entidades públicas y privadas determinan los servicios complementarios y conexos para para la adecuada prestación y acceso a los servicios y beneficios esenciales. Allí encontramos una primera «ventana» (o dos). Me refiero a los conceptos de «servicios complementarios» y «servicios conexos». Claro, como son tiempos de prisas y no hay mucho margen para derivar en un tercero el examen de su uso correcto, el decreto termina poniendo en las propias manos de los actores («entidades públicas o privadas») dicha estimación o calificación de esas otras actividades que ellos consideran concurrentes con las suyas.
De esta manera, en cuanto a «conexidad», por ejemplo, podrían quedar incluidas actividades que se integran en su cadena de producción. Por ejemplo, cómo concebir la «producción» de alimentos en crudo, sin comprender que los «productores» de estos son aquellos que se desempeñan en la actividad agrícola, dando inicio a la cadena de abastecimiento y distribución de alimentos en crudo con su producción. ¿Y si la producción está destinada a la exportación, es decir, a mercados foráneos? En tal caso, primariamente no debería aplicar la excepción para ellos (y por tanto deberían paralizar sus actividades) si tenemos en cuenta que el literal a) del numeral 4.1 habla de alimentos «para venta al público» (se entendería que al público del mercado local). Frente a ello, sin embargo, me resulta imposible no pensar en la perecibilidad de muchos de estos productos agrícolas. Ahora bien, puestos finalmente en situación de tener que optar, debería pesar más la finalidad del aislamiento social que subyace en toda esta normatividad de emergencia, con el fin de preservar la salud de los trabajadores y de la sociedad toda que quiere controlar la propagación de la epidemia, antes que el daño económico que de seguro acontecería.
En relación con la complementariedad de actividades, concretamente con aquellas como la seguridad y limpieza, consideramos que, en la medida que resulten fundamentales (o no asumibles directamente por el empleador), podrían seguir prestándose por terceros. Respecto a la seguridad de las instalaciones, en especial, de las empresas o entidades que continuarán laborando (e incluso de aquellas que paralizan actividades), hay quienes postulan que, dada la situación de emergencia declarada, con la consiguiente restricción de la circulación de personas y unidades vehiculares, la seguridad estaría garantizada con la actuación de las fuerzas policiales y militares, garantes del orden público. Tal criterio prevalecerá, sin duda, en un escenario de ponderación de intereses afectados: o la extensión del contagio de la enfermedad o la relativización de la seguridad de las instalaciones del empleador. Punto de debate. Hasta el momento, que sepamos, el sector Interior no se ha pronunciado al respecto. Una posición intermedia sería habilitar la prestación de los servicios de seguridad, al menos cuando ellos resulten conexos para las empresas o entidades que despliegan servicios esenciales o básicos por el decreto.
Los servicios mínimos indispensables para el mantenimiento de algunos centros de trabajo
Otro asunto que debería tomarse en cuenta es el relativo a los servicios mínimos en los casos de aquellas empresas que, inclusive, tengan que paralizar sus actividades al no haber sido consideradas como básicas o esenciales por el decreto. Hablamos de aquellos puestos o zonas neurálgicas cuya paralización pudiera poner en grave riesgo su posterior funcionamiento pleno, cuando se supere la actual situación de emergencia nacional. De repente, se trata simplemente de adoptar el mismo criterio que se sigue cuando se materializa una huelga: delimitar excepcional y estrictamente los puntos o puestos laborales que deben continuar a pesar de la abstención colectiva de labores.
Un caso peculiar de interpretación (más propiamente, de cuestionamiento) de parte del decreto se viene dando sobre lo prescrito por el literal j), el cual considera en el listado de actividades exoneradas de la prohibición de funcionamiento, a las centrales de atención telefónica (call center). Ha existido, al parecer, un defecto de técnica legislativa, al no aclarar que se habilitaba a los call center en la medida que resultaran conexas o complementarias de aquellas entidades públicas o privadas comprendidas en el listado excepcional de servicios básicos o esenciales, autorizadas a seguir funcionando. ¿Por qué, si no, cómo podría justificarse en un estado de emergencia nacional, que se autorice a los call centers que coloquen tarjetas de crédito, vendan celulares, ropa, perfumes y otros bienes cuyo consumo carece de trascendencia en el contexto que venimos atravesando? Peor aun si los servicios de estos call centers estuvieran orientados a clientes extranjeros. Este «error» (al no haber formulado la aclaración en el texto normativo), lamentablemente, parece haber propiciado acciones de intervención administrativa (SUNAFIL), en varios locales, inclusive con resguardo de la policía. Distinto, y además de pertinencia indiscutible, es que se hubiera querido supervisar las condiciones de trabajo de este sector de actividad (situación que, por lo demás, merecería el desarrollo de operativos permanentes para garantizar idóneas condiciones de seguridad y salud en el trabajo). En suma, no estaban desarrollando una actividad restringida (la equívoca norma los habilitaba formalmente), pero lo que sí ocurría es que, según indican las informaciones, la habrían estado llevando a cabo en malas condiciones de salubridad, situación muy delicada en el contexto actual.
Actividades que pueden ser adicionadas por resoluciones del MEF y responsables de sectores
¿Hay otra «ventana» por donde pueden ingresar o contemplarse nuevas actividades, no expresamente incluidas en el listado del decreto supremo? Pues, sí. El literal l) dispone que, por excepción, en los sectores productivos e industriales, el MEF podrá incluir actividades adicionales a las originalmente previstas. Justamente, este 17 de marzo de 2010, el MEF, por medio del Oficio 59-2020-EF/10.01, ha incluido a las actividades del sub sector minero, a fin de garantizar el sostenimiento de operaciones críticas con el personal mínimo indispensable, en condiciones de seguridad, salud y ambiente. Que no extrañe que otros sub sectores reclamen igual trato, de manera que la «ventana» tenga que abrirse aun más.
En esa línea de precisiones llevadas a cabo por los subsectores, PRODUCE ha dejado a entender claramente, mediante un comunicado de fecha 16 de marzo de 2010, que dentro de las actividades de «adquisición, producción y abastecimiento», que permite que prosigan sus actividades, se contempla a los bienes manufacturados de las cadenas productivas de alimentos, bebidas no alcohólicas, medicamentos lo que incluye su almacenamiento y distribución para la venta al público. Quedaría excluida, entonces, la producción de la cerveza y de otras bebidas consideradas alcohólicas, debiendo las empresas que las desarrollan detener su operatividad por estos días (salvo las de sus «servicios mínimos» que, excepcionalmente, no podrían dejar de funcionar). El decreto sí admite, a modo de ejemplo: agua, jugos, néctares, etc. El comunicado excluye expresamente el funcionamiento de restaurantes, pero admite la entrega a domicilio (por delivery, se entiende) de las medicinas y de los alimentos manufacturados o de primera necesidad (no se puede ordenar comida rápida).
Finalmente, el clásico «cajón de sastre», en este caso, por medio del literal m) que dispone que también podría seguir operando cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las enumeradas anteriormente o que deban realizarse por caso fortuito o fuerza mayor.
De otro lado, la Autoridad del Transporte Urbano para Lima y Callao (ATU) ha establecido restricciones para la circulación del transporte urbano, aclarando que durante el estado de emergencia nacional no podrán circular los taxis de los diferentes aplicativos, pudiéndolo hacer solamente los taxis autorizados por la ATU. En tanto no se trate de choferes que sean empleados directos de alguna compañía (figura muy escasa actualmente), no habría aspectos laborales relevantes.
Lo último (por ahora)
Mediante R.M. 304-2020-IN (17.03.2020), se ha aprobado el Protocolo para la implementación de las medidas que garanticen el ejercicio excepcional del derecho a la liberta de tránsito en el marco del Estado de Emergencia Nacional, declarado mediante el D.S. 44-2020-PCM. En su literal i. del numeral 5.2.2 (al referirse a las personas autorizadas a transitar, portando el Pase Especial de Tránsito), ya se ha incluido dentro del listado de las actividades que están habilitadas a seguirse prestando al Trabajo en servicios de vigilancia de empresa privada y transporte de dinero y valores, autorizados por la SUCAMEC. Situación que consideramos razonable, por las razones que hemos expresado en este mismo comentario.
Lamentablemente, este protocolo emitido por Interior no corrige el error en que se habría incurrido en el D.S. 44-2020-PCM, al haber incluido a los call centers, sin discriminar o precisar que serían solo aquellos cuya prestación de servicios resulte conexa a las actividades consideradas esenciales o básicas (el protocolo persiste en no hacer dicha aclaración, pues lo comprende en el literal h. del numeral 5.2.2).
