Hace unos meses, el Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Teoría esencial del ordenamiento jurídico peruano (2019, PUCP), escrito por Marcial Rubio y Elmer Arce.
Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera sencilla y clara, las tres principales teorías que han intentado explicar, a lo largo de la historia, el ser del derecho. Valga la ocasión para invitarlos a leer el libro aquí.
A lo largo de la historia, diversas formas de conocimiento del mundo eligieron como su objeto de estudio al derecho. Lo curioso es que cada una de estas formas de conocer el derecho elaboró su propia idea sobre el mismo e inventó su propia metodología de acercamiento. A veces da la impresión de que cada una de estas «formas de conocer el derecho», construye su propio concepto de derecho.
Estas teorías han tratado de responder muchas preguntas que surgen en torno a la pregunta ¿qué es el derecho? Nosotros no vamos a abordar en toda su complejidad las respuestas de estas teorías, sino simplemente centraremos nuestra atención en dos temas: 1) ¿qué fundamenta el derecho?, es decir, ¿por qué se cumple el derecho? y 2) ¿qué conforma el derecho? o ¿qué compone el derecho?
En las respuestas a estas preguntas consideramos que se encuentran las principales diferencias entre dichas teorías. Repasemos el iusnaturalismo, el positivismo y el realismo.
1. Iusnaturalismo
El iusnaturalismo es una escuela de pensamiento que divide al derecho humano —creado por los hombres— del derecho natural —derecho superior o divino—. El derecho humano creado por los hombres mediante normas jurídicas que se producen a través de las diversas fuentes reconocidas se distingue y se deriva de un derecho superior o natural que se compone de valores y principios intrínsecamente justos.
El derecho natural, basado en patrones de justicia, obligatoriamente inspira las leyes que crea el derecho humano. Una ley no conforme con el derecho superior o natural no es una ley válida del derecho humano.
El derecho humano, que por lo demás es el derecho que se nos aplica, no estatuye derechos ni obligaciones, pues ellos son previos a toda norma legal. El derecho humano solo declara los derechos que ya existen en un orden superior.
Ahora bien, para los iusnaturalistas, ¿por qué se cumple el derecho de los hombres? La razón es muy simple y es que los hombres lo cumplen ya que está en perfecta sintonía con la justicia. Si la ley no se basa en la justicia, no habría obligación de cumplirla. Todos los hombres tenemos grabado en el corazón qué es justo y qué es injusto, con lo cual solo cumplimos el derecho porque es justo.
De otro lado, ¿qué compone el derecho de los hombres? Las normas jurídicas creadas por la sociedad, pero que cumplen los patrones de justicia del derecho superior o divino. En otras palabras, las leyes que integran el derecho son las leyes justas. Las que no son justas, no son leyes válidas, y por tanto no integran el derecho.
En realidad, cuando las normas de un sistema jurídico hecho por hombres son equivalentes a los valores y principios del derecho superior, solo en ese caso el derecho de los hombres es derecho.
Finalmente, el concepto de justicia ha sido un concepto relativo. No ha sido unívoco. Las corrientes filosóficas que han encajado en los postulados iusnaturalistas han sido diversas dependiendo de las etapas históricas. Algunos, como Santo Tomás, crearon un derecho superior o natural a partir de postulados teológicos, otros como Hugo Grocio lo hicieron a partir de conceptos moralistas desprovistos de visiones religiosas y otros desde visiones racionalistas de la moral, como es el caso de Rousseau o Kant.
La crítica a las teorías iusnaturalistas es que no puede haber un solo derecho superior o natural, ya que no se ha encontrado un concepto unívoco de justicia. Lo que es justo para un comunista que vivió en la Rusia bolchevique de 1917 es muy distinto a lo que piensa un neoyorquino en la década de 1980. De esta forma, ante la frustración de no encontrar un contenido ontológico de la justicia que se aplique a todos los hombres sin importar el grupo social al que pertenecen, tampoco habrá un único derecho natural. Este es precisamente el punto de inicio de una escuela de pensamiento distinta: el positivismo jurídico.
2. Positivismo
El positivismo jurídico nace como rechazo a la existencia de un solo y unívoco derecho proveniente de otro derecho natural. Para el positivista, cada grupo social, respaldado en su fuerza, crea su propio derecho. El grupo social lo que quiere es preservar su unidad y no piensa necesariamente en referentes de justicia abstractos; su finalidad es pragmática.
En suma, si los representantes del grupo social emiten una ley que respeta el procedimiento adecuado señalado por dicho grupo, esta ley será una norma válida del sistema jurídico y producirá derechos y obligaciones. Órgano legitimado y procedimiento adecuado son los dos requisitos para emitir una norma jurídica válida. No es necesaria la justicia para justificar la validez de la norma, como sucedía en el iusnaturalismo.
¿Qué hace que las personas cumplan las normas del derecho? Para un positivista, el fundamento de la obligatoriedad del derecho es el poder legitimado que concentra el grupo social. Como quiera que este grupo social persigue su unidad, el ejercicio del poder coactivo para que se cumplan las normas siempre será legítimo. Otra vez, no necesito respaldar la fuerza del derecho en su justicia, sino en lo que simplemente es bueno para el grupo. Este grupo se autorregula.
¿Qué conforma el derecho? Sin duda, la norma jurídica. No obstante, cada sistema jurídico señala reglas para reconocer qué norma es parte del sistema y qué norma no lo es. Estas reglas —que son elaboradas por el mismo grupo social— imprimen una etiqueta que distingue a las normas que integran válidamente el sistema jurídico. En otras palabras, el poder legítimo del grupo social decide qué es derecho.
Históricamente, el grupo social más fuerte ha sido el Estado. Por ejemplo, el Estado Peruano —que está conformado por todos los ciudadanos que viven en el territorio peruano— tiene un sistema jurídico propio, y la Constitución establece las reglas para la creación de las distintas normas jurídicas. El Estado Peruano busca la unidad y la inclusión de los ciudadanos peruanos, por lo que sus normas deben cumplirse para lograr este fin. De otro lado, la Constitución señala qué órganos y qué procedimientos crean las normas jurídicas que los peruanos estamos obligados a cumplir.
Para la escuela positivista —entre cuyos principales exponentes tenemos a Kelsen, H.L. Hart o Bobbio—, el derecho está construido sobre la base de normas que diseña el legislador, como representante del grupo social, pero quien hace cumplir las normas es el juez. En las concepciones más tradicionales del positivismo, se niega la potestad al juez de crear derecho, pues simplemente él debe dedicarse a aplicar la norma que crea el legislador.
Es por eso que los principios del positivismo se construyen no con entelequias externas al ordenamiento jurídico, sino que nacen del propio ordenamiento. Las normas jurídicas individuales van configurando principios positivistas.
Finalmente, la crítica al derecho positivista se plantea desde una pregunta clave: ¿El ordenamiento jurídico siempre persigue la unidad del grupo? Si ello fuera así, viviríamos en una sociedad ideal, donde todos los intereses de los ciudadanos serían admitidos. No obstante, difícilmente un grupo social defiende un interés común. ¿Qué pasaría si un subgrupo, dentro del grupo social, toma el poder de creación de normas y traiciona el interés común del grupo social? El poder legítimo que respalda las normas no estaría respaldando el interés común del grupo social sino el interés del subgrupo. Todo depende, en última instancia, de quién detenta el poder fáctico, pues quien lo haga puede determinar la orientación de la normativa.
En nuestras democracias débiles, la institucionalidad precaria de nuestro sistema jurídico deja entrever poderes muy fuertes al interior de los Estados. Poderes de subgrupos que muchas veces condicionan y desconocen la finalidad de unidad del grupo que deben seguir las normas jurídicas. Esto confecciona muchas veces sistemas jurídicos que está de espaldas a la realidad y que solo funcionan en favor de determinad intereses. La necesidad de dotar de eficacia a un sistema jurídico es finalidad que persigue el realismo jurídico.
3. Realismo
Son muchas las escuelas del realismo jurídico, pero todas ellas critican el concepto formalista de derecho que fue elaborado por el positivismo. Los criterios formales de validez de las normas hacen que el derecho se construya de espaldas a la realidad. Por eso, lo que busca el realismo jurídico es resaltar la eficacia que en verdad tiene el derecho.
En esta línea de pensamiento, fundamentalmente desarrollada por Alf Ross, las normas jurídicas provenientes de las fuentes de derecho —ley, decretos legislativos, decretos de urgencia, etcétera— no son más que «directivas» para los jueces y tribunales. Las normas jurídicas que provienen de las llamadas fuentes de derecho no tienen aplicación inmediata, son solo figuras, ya que son simples proclamas y solo asumen realidad cuando son aplicadas por un juez en un caso judicial.
Entonces, resumiendo esta postura que atiende a reconocer el derecho solo en su aplicación, podemos decir que las leyes, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, etc., normas que provienen de las fuentes del derecho desde la doctrina positivista, son mandatos que no se dirigen a los sujetos particulares como nosotros sino directamente a regular el comportamiento del juez. Por ejemplo, el aborto intencional constituye delito, el verdadero contenido del derecho, en el caso, es una directiva para el juez de acuerdo con la cual este deberá, en determinadas condiciones, imponer una pena al culpable.
Esta nueva concepción del derecho también nos permite responder las dos preguntas planteadas en las escuelas anteriores:
¿Cuál es el fundamento de la obligatoriedad del derecho? Según esta visión, el fundamento del cumplimiento del derecho es la sentencia y no la ley. La ley es simplemente una directiva dirigida al juez, quien en todo caso obliga a un comportamiento determinado mediante su sentencia. El grupo social no encarga su poder de coerción al legislador, como creen los positivistas, sino lo encarga al juez. Obviamente, un juez puede confirmar en su aplicación una ley, interpretarla o rechazarla si en un caso o en varios casos no cumple su objetivo. Y es que el juez, al estar cerca del caso, valora mejor lo que quiere el grupo social.
¿Qué conforma el derecho? Ahora será la jurisprudencia, entendida como la reiteración de soluciones jurídicas a un mismo caso. No así la decisión solitaria y subjetiva de un juez. Se entiende que la jurisprudencia encarna los fines de unidad del grupo social. Por ello, la jurisprudencia puede decidir que una ley no sea parte del derecho, si no decide aplicarla. Del mismo modo, si la ley es adaptada por la interpretación de un caso, el derecho será la ley interpretada y no el texto que emite el Congreso. En una palabra, derecho es lo que deciden los jueces. Las leyes son solo probabilidades de lo que decidirá el juez, mientras la sentencia reconoce el derecho verdadero o derecho vivo.
Desde los realistas, el derecho son normas (sentencias) que determinan en qué condiciones puede hacerse uso del poder coercitivo estatal. Es decir, se trata de normas que legitiman el empleo de la fuerza.
Imaginemos que en la ley laboral una mujer embarazada no pueda ser despedida sin causa durante su embarazo. Sin embargo, para que esta mujer goce de este derecho, la ley dispone que la trabajadora debe comunicar por escrito a su empleador su estado de gestación. En la lógica de las probabilidades que señala esta ley, si la mujer presenta su comunicación por escrito, entonces estará protegida, pero si no presenta su comunicación no lo estará. Sin embargo, el juez puede ver el caso concreto de una mujer con ocho meses de gestación que no envió su comunicación escrita. Según la ley no correspondería la protección; no obstante, si lo que se quería con la comunicación es que el empleador se entere, es evidente que con los meses que lleva de embarazo el empleador ya tomó conocimiento. De esta forma, es el juez quien amplía los ámbitos de aplicación de la ley y obliga al empleador a no despedir a la trabajadora.
Como se ve, los hechos sociales y el caso en concreto pautean permanentemente la aplicación de las llamadas fuentes de derecho positivista.
La principal crítica a las corrientes realistas es su falta de certeza, pues en muchos casos no se sabrá lo que decidirá el juez. Además, ello supone cargar todo el poder al juez. Del gran y poderoso legislador de la revolución francesa y representante de la voluntad general del pueblo, pasamos a atribuir todo este poder a la judicatura. Esto también puede constituir un peligro, debido a que los sistemas jurídicos actuales no han elaborado un eficaz sistema de equilibrio de poderes que ponga límites a los eventuales excesos judiciales.
4. Conductas, normas y valores en el derecho
De lo dicho, debe quedar claro que cada una de estas escuelas de pensamiento tienen matices según los distintos autores que las han abordado. Simplemente hemos tratado de presentar las principales corrientes que han estudiado a lo largo de la historia el ser del derecho.
Lo que resulta claro de lo dicho hasta aquí es que las disciplinas que han estudiado el concepto del derecho no tienen una unidad conceptual. Parten de consideraciones muy disímiles. Para empezar, no se ponen de acuerdo sobre lo que es el derecho como objeto de estudio.
Ahora bien, en la doctrina no han faltado corrientes de pensamiento que han intentado unir en una teoría lo mejor del iusnaturalismo, del positivismo y del realismo. La teoría tridimensional del derecho, postulada por Miguel Reale, Carlos Cossio y defendida en Perú por el profesor Carlos Fernández Sessarego en varios trabajos, ha resumido a dichos pensamientos como componentes esenciales e inseparables del derecho. No pretendemos sumarnos a esta corriente, sino simplemente queremos presentarla desde una óptica general.
Si para los iusnaturalistas era muy importante perseguir el valor justicia, si para los positivistas un sistema jurídico se construye sobre la base de la norma —al margen de su justicia o no— y si para los realistas es necesario que el derecho sea eficaz —no grandes proclamas sin contenido real—, entonces el derecho es un concepto donde convergen estas tres dimensiones: conductas, norma y valores.
El punto de partida de estas corrientes eclécticas estará en reconocer que el derecho se construye sobre la base de normas. Las fuentes del derecho existen, pero esas normas deben tener como pauta de confección los valores y el ser efectivas para la vida de los ciudadanos. Lo que quiere el grupo social son normas jurídicas que promuevan su unidad y que no se emitan de espaldas a la realidad; que se valoren todos los intereses fácticos en juego y se concilien en bien del grupo. Por otra parte, los valores —y aquí podemos encontrar la impronta iusnaturalista— han tenido una consolidación importante en los sistemas jurídicos contemporáneos cuando se han incorporado a las constituciones una lista importante de derechos fundamentales de las personas.
Ello obliga, finalmente, a que quien tiene que trabajar dentro del derecho asuma una excelente formación jurídica que incluye, necesariamente, complementos de orden filosófico y sociológico.
