El derecho como cualquier otra ciencia siempre se halla en una constante evolución, debido a las nuevas circunstancias y al avance propio de la sociedad en su conjunto; dentro de ese contexto, el derecho procesal contemporáneo también ha logrado, a través de los estudiosos, proponer nuevas figuras o instituciones jurídicas que promueven el avance de esta rama del derecho, entre las cuales encontramos la teoría dinámica de la carga probatoria.
Partimos de la premisa que el derecho no es inmutable, más aún cuando se busca la perfección y en nuestro caso la justicia, por ello se debe ser siempre «toreable» a los cambios, a aquellas situaciones que de alguna u otra manera permitan mejorar el sistema de justicia con instituciones que recojan el interés por lograr la justicia y la paz social.
En el derecho probatorio, en particular en lo relativo a la carga de la prueba hay quienes han propuesto establecer o fijar un principio de distribución de la carga de la prueba como una regla lógica de carácter inmutable. En tal sentido, solo le corresponde probar a quien alega los hechos en el proceso, solo él se encuentra en la obligación y el deber de aportar aquel caudal probatorio que reafirme sus argumentos dados en la litis.
Por el contrario, bajo la premisa de la inexistencia de una verdad o un dogma en el proceso, se presenta en la corriente procesal una figura que busca desplazar a esta idea fija de la caga de la prueba por una teoría dinámica, la cual merece sea analizada, estudiada y aplicada para ser mejor entendida.
Resulta pertinente conocer previamente lo que importa la carga probatoria o del deber de probar en el proceso, y así, si el objeto del proceso es llegar al conocimiento más aproximado de la realidad de las cosas ocurridas con anterioridad al proceso resulta necesario el aporte del material probatorio en el proceso respecto de los hechos propuestos por las partes.
Visto así, la carga es “Un poder o una facultad, de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho de exigir su observancia pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables” (DAVIS, 2012, 63). De otro lado, en el deber u obligación la parte se encuentra compelida a realizar determinada conducta bajo un apercibimiento o sanción en caso de su incumplimiento.
De esta manera se advierte que la noción de carga probatoria implica la existencia de una facultad que puede o no hacer uso de ella y tiene como consecuencia la pérdida de una ventaja que hubiera podido obtener a diferencia del deber en el cual, la consecuencia para quien no materializa aquel acto al que se encontraba sometido, es una sanción.
Al respecto Belén señala que: «Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba es indispensable distinguir dos aspectos de la noción:
- Por una parte es una regla para el juzgador o regla de juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de prueba.
- Por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada uno interesa probar, para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones.» (BELÉN, 2019, 155)
Y la pregunta sería, a quién va dirigida la regla de la carga de la prueba, ¿solo a las partes? No, esta carga no solo puede estar destinada a quienes han introducido una pretensión ante el órgano jurisdiccional, sino también a aquella actividad que realiza el juez en el proceso en el sentido de aplicar aquella sanción impuesta por la norma en caso de insuficiencia probatoria o falta de probanza respecto de quien estaba en la obligación de probar.
El convencimiento al juez con relación de los hechos señalados por las partes en el proceso simplemente constituyen afirmaciones, que estos realizan respecto de aquellas circunstancias acaecidas con anterioridad a la presentación de la demanda. Sin embargo, para que el magistrado pueda darle crédito, estos hechos deben tener un correlato probatorio, entonces son las partes quienes se encuentra en el deber de aportar aquellos elementos que corroboran aquellas afirmaciones.
Si bien el juez tiene el deber de resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, mas, ante la insuficiencia probatoria, no debería emitir sentencias inhibitorias sino por el contrario lograr introducir en el proceso caudal probatorio que le permitan resolver sobre el mérito de lo pretendido, y de esta forma logar la finalidad del proceso.
Pero, es bien sabido, que no es un deber o una obligación del juez el “investigar” en el proceso, ello no es función del juez civil. A él acuden quienes teniendo un derecho subjetivo lo materializan en una demanda y aportan aquellos elementos que corroboran los hechos que sustenta aquel derecho que fija la norma sustantiva, para que el juzgador al finalizar el proceso concluya con una decisión que ampare o no lo pretendido, en razón de haber acreditado su verdad.
En tal sentido, Comoglio citado por Ramírez precisa que “El rol activo del juez, para estimular y asistir a los litigantes en dificultad, no puede jamás comprometer el deber de imparcialidad y equidistancia. No puede el juez sustituir a las partes, en la determinación del objeto del proceso, en la precisión de la dogma de tutela requerida con la demanda o en los hechos relevantes para la decisión”
Es de destacar un elemento muy importante referido a la dinamización de la carga probatoria, esta es: la flexibilización de la carga de la prueba, la cual afirma que en determinados casos en los que al aplicar la clásica regla de la carga probatoria conllevarían a una situación de imposibilidad probatoria y por ende, a no lograr obtener la verdad de los hechos ocurridos en una etapa pre procesal, por lo que se hace recaer la carga a quien por una especial circunstancia u otras razones, se encuentre en mejores condiciones para producirla.
Son diversos los principios que corren por el torrente sanguíneo de esta figura para poder dotarle de movimiento y vida, así, el principio de solidaridad y cooperación, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas rígidas, criterio de equidad en la relación procesal, principios de lealtad y buena fe procesal, deberes de la partes de colaborar con la administración de justicia, la dirección del proceso por parte del juez, entre otras.
De otro lado, no solamente se sustenta en los criterios aportados por la doctrina contemporánea, sino también en la existencia legal de esta figura en el derecho comparado, así por ejemplo el artículo 167 Código General del Proceso en Colombia; el artículo 217 apartados 6 y 7 de la Ley de enjuiciamiento Civil español, recogen la posibilidad de la alteración de la carga de la prueba por parte del juez civil sobre el desplazamiento de la carga de la prueba.
Finalmente, en sede comparada, existen también algunas sentencias de Corte Suprema de Justicia, sala de casación Civil y Penal, Consejo de Estado y Corte Constitucional de Colombia, en la cual se aplica esta institución. Aun cuando no existía regulación, la Corte Suprema de Mendoza en Argentina expresó que: «Las reglas de la carga probatoria no son absolutas, sino que en ciertos casos cabe aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas, según la cual el proceso no se desarrolla a la manera de una lucha de espadachines, sino que, en razón del principio de colaboración que las partes tienen hacia el tribunal, cabe requerir la prueba de ciertos hechos a ambas partes y, en especial a la que está en mejores condiciones de probar». SCJ de Mendoza, sala 1, 27-5-94, causa 54.129.
En la doctrina han surgido voces críticas clásicas a la teoría de la carga dinámica las cuales podrían resumirse en tres aspectos:
- los que afirman que la teoría carece de respaldo normativo.
- quienes sostienen, que la carga probatoria dinámica se torna sorpresiva y termina violando el principio de seguridad jurídica; y,
- aquellos que señalan que la teoría es innecesaria pues para los mismos propósitos sirven las presunciones y la prueba indiciaria.
Contrariamente, para los adeptos a esta teoría los principios que justifican esta aplicación están creados sobre bases sólidas, el debate en torno a las cargas dinámicas es un problema vinculado a temas de ponderación de principios constitucionales y de la consecuente racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad con que debe establecerse el peso concreto de los principios que se tranzan al momento de la aplicación, además de la excepcionalidad en su aplicación, ya que no podrá ser puesta de manifiesto en todos los procesos sino de acuerdo a determinadas circunstancias de hecho.
Podemos concluir, que esta nueva teoría probatoria referida a la carga probatoria dinámica permite determinar que le corresponde probar a quien tiene mayor facilidad de acceso a la prueba.
La necesidad de su regulación o incorporación a la norma procesal resulta necesaria, más aún cuando en nuestro sistema jurídico no se valora o toma en cuenta un acción pro creadora del derecho por parte del juez, siendo pasible este de investigaciones o sanciones por no ser legalista.
Bibliografía
BELÉN Tepsich, María. “Cargas probatorias dinámicas”, en Cargas probatorias dinámicas. Rubinzal Culzoni Editores, 2010.
DEVIS Echandía, Hernando (2012). Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá. Editorial Temis.
RAMÍREZ, Diana María (2009). La prueba de oficio. Bogotá. Universidad Externado de Colombia.
