Fundamentos destacados.- Sexto. Por otro lado, en cuanto al momento de la consumación del robo, la Sentencia Plenaria 1-2005/DJ-301-A establece que el criterio rector para identificarlo es el de la disponibilidad potencial sobre la cosa —de realizar materialmente sobre ella actos dispositivos—, compatible con la teoría de la ablatio —que importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor—. No obstante, si el agente es sorprendido en flagrancia o in situ, perseguido inmediatamente, sin interrupción, y capturado con el íntegro del botín, o en el curso de la persecución lo abandona, pero este es recuperado; entonces, el delito quedó en grado de tentativa.
Sétimo. Sin perjuicio de lo establecido en la citada sentencia plenaria, la tentativa consta de los siguientes elementos, los que deben verificarse en cada caso en concreto: a) en la parte objetiva, una ejecución parcial o total no seguida de consumación; b) en la parte subjetiva, la voluntad de consumación; y c) la ausencia de desistimiento voluntario.
Sumilla: Adecuación del delito de tentativa de robo por el de hurto consumado. El recurrente no solo despojó de sus bienes a la víctima —cuya conducta como tal, eventualmente podría configurar el delito de hurto— sino que además, ejerció violencia sobre ella, lo cual constituye el elemento típico del robo. Seguidamente, emprendió la fuga con dichos bienes, lo que evidenció la voluntad de apropiarse de ellos y por tanto, de consumar el delito. Sin embargo, fue detenido por los vecinos, y no logró tener una disposición libre de los objetos. Con lo que, el delito quedó configurado como tentativa de robo con agravantes. Por tanto, se desestima la propuesta realizada por su defensa sobre la recalificación de los hechos.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD 1201-2018, LIMA NORTE
Lima, dos de mayo de dos mil diecinueve.-
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del sentenciado JESÚS ÍTALO JAHZEEL RIVERA FLORES, contra la sentencia del uno de junio de dos mil dieciocho (foja 755), emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que lo condenó como autor de la tentativa del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo con agravantes, en perjuicio de Fiorella Yessenia Beretta Meza; a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva; y, como autor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo con agravantes, en perjuicio de Jorge Luis Carbajal Ñahuis y la empresa de transportes Cris Motors Import Export S. A. C., a ocho años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene. De conformidad con el dictamen del fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente la jueza suprema CASTAÑEDA OTSU.
CONSIDERANDO
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
PRIMERO. La defensa técnica del sentenciado JESÚS ITALO JAHZEEL RIVERA FLORES interpuso recurso de nulidad en la audiencia de lectura de sentencia (foja 742), en cuya formalización (foja 755), impugnó por los dos robos que fueron acumulados en el presente proceso. Sostuvo los siguientes agravios:
1.1. Sobre los hechos que dieron origen al Expediente N.° 2308-2012; no se probó que haya mediado violencia, pues su defendido, sostuvo de manera uniforme que el cuchillo encontrado cerca al lugar de los hechos, no era de su propiedad; y la agraviada –quien fue la única que lo vinculó con dicha arma blanca– no concurrió a juicio oral. Por ello, solicitó que se adecue el tipo penal de tentativa de robo con agravantes al de hurto, y se le imponga una pena de carácter condicional.
1.2. Con relación a los hechos que dieron origen al Expediente N.° 4730-2012; el acervo probatorio se basó en la sola sindicación del agraviado, cuyo testimonio no cumplió con los requisitos de credibilidad establecidos en el Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116. Por tanto, solicitó se declare la nulidad de la sentencia recurrida y se le absuelva de los cargos.
IMPUTACIÓN FÁCTICA
SEGUNDO. El sentenciado JESÚS ÍTALO JAHZEEL RIVERA FLORES fue condenado por dos robos, el primero en perjuicio de Fiorella Yessenia Beretta Meza, y el otro, en perjuicio de Jorge Luis Carbajal Ñahuis y la empresa de transportes Cris Motors Import Export S. A. C., por los siguientes hechos:
2.1. El veintitrés de marzo de dos mil doce, a las dieciocho horas con cuarenta minutos, cuando la menor agraviada Fiorella Yesennia Bereta Meza se disponía a ingresar a su inmueble ubicado en la av. Antúnez de Mayolo N.° 1295, urbanización Covida, distrito de Los Olivos, apareció por detrás, Rivera Flores, quien la cogió por el cuello, y amenazándola con un cuchillo, le sustrajo la billetera que se encontraba en su bolso, e inmediatamente intentó huir con el bien. No obstante, los gritos de la agraviada, alertaron a los vecinos quienes lograron detenerlo a media cuadra del lugar, quitándole la billetera y el arma blanca que usó (acusación fiscal del Expediente N.° 2308-2012 de foja 121).
El fiscal superior tipificó los hechos como tentativa del delito de robo con agravantes, previsto en el artículo 188, con las agravantes de los incisos 3 (a mano armada) y 7 (en agravio de menores de edad), del artículo 189, del Código Penal (CP), concordado con el artículo 16 del mismo cuerpo legal. Solicitó la pena de doce años de privación de libertad y el pago solidario de mil soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada.
2.2. El treinta y uno de marzo de dos mil doce, a las trece horas con cuarenta minutos aproximadamente, el recurrente junto a Jonathan Eduardo Calderón Castillo tomaron el servicio de taxi del agraviado Jorge Luis Carbajal Ñahuis en dirección a la av. Antunez de Mayolo, distrito de Los Olivos. Durante el trayecto, Rivera Flores –quien se había ubicado en el asiento trasero del automóvil– lo sujetó por el cuello, y junto a su coacusado –quien se encontraba en el asiento de copiloto– lo amenazaron con armas de fuego y sustrajeron la suma de ciento cuarenta soles. Posteriormente, al arribar a su destino, el agraviado fue obligado a descender y, otro sujeto no identificado quien los esperaba en el lugar, subió a dicho vehículo de placa CIF-082 y huyeron con este. Luego, una patrulla policial los ubicó a la altura el inmueble ubicado en el lote 12, mz l, urbanización Sesquicentenaria, Callao, donde intervinieron a Rivera Flores y Calderón Castillo (acusación fiscal del Expediente N.° 4730-2012 de foja 391).
El fiscal superior tipificó los hechos como delito de robo con agravantes, previsto en el artículo 188, y las circunstancias agravantes de los incisos 2 (durante la noche o lugar desolado), 3 (a mano armada), 4 (con el concurso de dos o más personas), y 5 (en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga), del artículo 189, del CP. Solicitó para ambos acusados, la pena de quince años de privación de libertad y el pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil a favor de cada uno de los agraviados.
TERCERO. La Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, en el Expediente N.° 4730-2012 referido al segundo robo, condenó a Calderón Castillo mediante sentencia del tres de enero de dos mil diecisiete (foja 494) y reservó el proceso a Rivera Flores.
Luego, esta Sala advirtió que el recurrente tenía dos procesos conexos por el mismo delito. Por tal motivo, en el Expediente N.° 2308-2012, referido al primer robo, emitió la Resolución N.° 01, del veintiséis de marzo de dos mil diecisiete mediante el cual dispuso la acumulación de ambos procesos[1] (foja 562), y señaló fecha para el inicio del juicio oral.
FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL
CUARTO. Respecto al robo en perjuicio de Fiorella Yessenia Beretta Meza, es necesario considerar que el literal f, inciso 24, artículo 2, de la Constitución Política establece los presupuestos habilitantes de la detención policial: mandato judicial escrito y motivado del juez, o flagrante delito. Si bien la detención compete a las autoridades policiales, el artículo 260 del Código Procesal Penal –que, entró en vigencia a nivel nacional desde el uno de julio de dos mil nueve, mediante la Ley N.º 29372–, extendió esta facultad a los particulares y estableció la figura del arresto ciudadano, en estado de flagrancia delictiva.
Así, el arresto constituye un acto de colaboración ciudadana con la administración de justicia en la aprehensión de quien ha sido sorprendido en la realización de un hecho punible en cuyo caso, la persona debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la dependencia policial más cercana.
QUINTO. En el caso que nos ocupa, estamos ante un supuesto de arresto ciudadano en flagrancia delictiva, pues Rivera Flores fue detenido de forma inmediata a la comisión de los hechos, por los vecinos del lugar.
Esta detención se encuentra corroborada con la declaración instructiva de los serenazgos Luis Javier Jiménez Bautista y Elvis Marlon Ticlia Miñano (fojas 53 y 59), quienes tal día, mientras patrullaban, encontraron a un grupo de personas que habían detenido a Rivera Flores por un presunto robo; por lo que, su labor se limitó al traslado del recurrente a la comisaría correspondiente. En consecuencia, los efectivos policiales que realizaron el acta de registro personal del recurrente (foja 11), no hallaron drogas, insumos, armas, municiones, joyas u otros, toda vez que, el bien sustraído y el cuchillo usado en el robo, fueron recogidos por los vecinos y entregados a la agraviada, quien a su vez, hizo entrega de estos a la policía.
SEXTO. Por otro lado, en cuanto al momento de la consumación del robo, la Sentencia Plenaria N.º 1-2005/DJ-301-A[2] establece que el criterio rector para identificarlo es el de la disponibilidad potencial sobre la cosa –de realizar materialmente sobre ella actos dispositivos–, compatible con la teoría de la ablatio –que importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor–. No obstante, si el agente es sorprendido en flagrancia o in situ, perseguido inmediatamente, sin interrupción, y capturado con el íntegro del botín, o en el curso de la persecución lo abandona, pero este es recuperado; entonces, el delito quedó en grado de tentativa.
SÉTIMO. Sin perjuicio de lo establecido en la citada sentencia plenaria, la tentativa consta de los siguientes elementos, los que deben verificarse en cada caso en concreto: a) en la parte objetiva, una ejecución parcial o total no seguida de consumación; b) en la parte subjetiva, la voluntad de consumación; y c) la ausencia de desistimiento voluntario[3].
OCTAVO. Se verifica que el recurrente realizó todos los actos ejecutivos correspondientes al delito de robo. Pues, no solo despojó de sus bienes a la víctima –cuya conducta como tal, eventualmente podría configurar el delito hurto– sino que además, ejerció violencia sobre ella, lo que constituye el elemento del robo. Seguidamente, emprendió la fuga con dichos bienes, con lo que evidenció la voluntad de apropiarse de ellos y por tanto, de consumar el delito. No obstante, fue aprehendido por los vecinos, por lo que, no tuvo una disposición libre de los objetos, y a su vez, se descartó un desistimiento voluntario del recurrente respecto al acto.
En atención a lo señalado, se debe desestimar la propuesta realizada por la defensa técnica, sobre la recalificación de los hechos como delito de hurto y mantener la tipificación como tentativa del delito de robo con agravantes.
NOVENO. En cuanto a la sindicación de Beretta Meza, el Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116[4] establece que las declaraciones de los agraviados pueden tener entidad para ser consideradas prueba válida de cargo y enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Por lo que, dicha declaración debe pasar los filtros que establece el citado acuerdo para otorgarle validez: i) Ausencia de incredibilidad subjetiva. ii) Verosimilitud. iii) Persistencia en la incriminación.
DÉCIMO. Al respecto, la menor agraviada[5], en su declaración preventiva (foja 07), narró que el día de los hechos, a las dieciocho con treinta horas aproximadamente, llegaba a su casa de trabajar, cuando a punto de abrir la puerta, fue interceptada por Rivera Flores quien la cogió del cuello y amenazándola con un cuchillo, empezó a forcejearla hasta que cogió la billetera que tenía dentro de su bolso, para luego, empujarla contra la pared y darse a la fuga. Ante ello, la menor, con sus gritos, alertó a los vecinos y familiares, quienes lo persiguieron hasta atraparlo y quitarle tanto la billetera como el cuchillo, los cuales, le hicieron entrega.
DECIMOPRIMERO. Con relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la defensa del sentenciado no alegó que la agraviada tuviese algún sentimiento negativo, enemistad o animadversión con el recurrente. Por lo contrario, de la declaración de ambos, se desprende que no se conocían con anterioridad a los hechos. Con lo que, se da por superado este primer filtro.
DECIMOSEGUNDO. En cuanto a la verosimilitud, el citado acuerdo plenario expresa que la declaración de la agraviada debe estar rodeada de corroboraciones periféricas, lo cual se verifica a través del Atestado N.° 74-REGIÓN POLICIAL LIMA-DIVTER-NORTE-1-CSO DEINPOL (foja 02), en el que se dejó constancia del arresto de Rivera Flores por parte de los vecinos, y la entrega de un cuchillo de mesa de aproximadamente diez centímetros, que fue usado por el acusado para la comisión del delito.
DECIMOTERCERO. Por otro lado, se tiene la declaración preliminar del sentenciado Rivera Flores (foja 09), quien, en un primer momento, admitió haber sustraído la billetera de la menor edad, pero aclaró que no la tomó por el cuello ni amenazó con un cuchillo. Sin embargo, en su declaración instructiva (foja 31), el recurrente se retractó e indicó que confesó los hechos por presión de los efectivos policiales. Sostiene que el día de los hechos, él regresaba de la farmacia cuando un grupo de personas lo detuvieron e inculparon por el robo. Posteriormente, dicha versión fue variada durante la segunda sesión de juicio oral del veintisiete de marzo de dos mil dieciocho (foja 579), en la que aceptó haber sustraído los bienes, pero rechazó algún acto de violencia sobre la menor agraviada.
Por tanto, se tiene que las versiones otorgadas por el recurrente contienen un contenido exculpatorio, que no resta verosimilitud al testimonio de la agraviada.
DECIMOCUARTO. En relación con la persistencia, la agraviada solo prestó declaración a nivel de investigación policial, la cual fue brindada con la presencia del fiscal. Asimismo, se aprecia que en la sesión sétima del juicio oral del catorce de mayo de dos mil dieciocho (foja 694), se prescindió de su declaración pues se verificó que ya no vivía en el domicilio, al que se cursaron las notificaciones.
De tal forma, su inconcurrencia al juicio oral atendió a un factor externo, y la declaración que brindó en sede preliminar cumple con lo establecido en el artículo 62 del Código de Procedimientos Penales (C. de PP.) Además, se oralizó su declaración en juicio oral; por lo que, esta fue sometida a contradictorio de conformidad con el artículo 262 del citado Código, y constituye elemento probatorio.
DECIMOQUINTO. Sobre el robo, en perjuicio de Jorge Luis Carbajal Ñahuis, el recurrente ha cuestionado como único extremo, que la declaración del agraviado no cumple con los filtros de validez descritos en el considerando noveno.
De la revisión de los actuados, se tiene que Carbajal Ñahuis declaró preliminarmente (foja 274) y se ratificó durante la etapa instructiva (foja 372), sobre los hechos ocurridos el treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete. Al respecto, refirió que tal día, dos sujetos contrataron su servicio de taxi hasta la av. Universitaria con la av. Antunez de Mayolo, cuando al arribar a su destino, observó un vehículo detenido al final de la calle, del cual descendió una persona que se acercaba hacia ellos.
Ante la sospecha de un robo, el agraviado intentó acelerar, pero fue reducido por los dos pasajeros que transportaba, es decir los sentenciados Rivera Flores y Castillo Calderón, quienes lo cogieron del cuello y lo amenazaron con armas, y le sustrajeron sus pertenencias, para luego arrojarlo fuera. Un tercer sujeto, quien los esperaba, subió al vehículo en el lugar del piloto, momento en que el agraviado también intentó retirarse del lugar, pero al no encenderse el vehículo, el antes mencionado lo detuvo y jaló del cabello para que le diga cómo hacerlo. En ese ínterin, finalmente se encendió, por lo que, lo dejó libre, y huyeron.
DECIMOSEXTO. En cuanto, a la ausencia de la incredibilidad subjetiva, no se advierte de autos que exista algún vínculo entre el agraviado y el recurrente que genere un ánimo perverso que haya influido en su testimonio.
Asimismo, el relato brindado es verosímil, dada la narración lógica y coherente en la que detalló los hechos materia de imputación, y el grado de participación de Rivera Flores, Calderón Castillo y el otro sujeto no identificado. A su vez, esta versión se encuentra debidamente corroborada con los siguientes elementos de prueba:
i) Acta de reconocimiento físico (foja 294) del cuatro de junio de dos mil doce, en el que el agraviado, previa descripción detallada de los rasgos físicos de cada uno, reconoció en rueda de personas a Calderón Castillo y Rivera Flores.
ii) Acta de registro vehicular, incautación y comiso in situ (foja 290) del treinta y uno de mayo de dos mil doce, suscrito por el PNP Jorge Alberto Coz Albornoz, en la que se dejó constancia del registro del vehículo de rodaje C1F-082, marca Toyota, modelo Probox, y que en su interior, al lado de la palanca de cambios, se encontró una billetera que contenía cuatro envoltorios de papel periódico con pasta básica de cocaína, el DNI del cosentenciado Calderón Castillo, así como una réplica de arma de fuego.
Si bien, durante juicio oral, este efectivo policial manifestó que no recordaba con precisión los detalles de la intervención (fojas 445 y 676), es imperativo prestar atención que apreció el suceso en el dos mil doce, y el examen durante juicio oral se produjo en el dos mil dieciocho, esto es seis años después.
Este factor temporal relativo al intervalo de retención de la información –tiempo que transcurre entre que el testigo presencia el suceso y el momento en el que presta declaración en un proceso judicial– es un elemento decisivo en la exactitud del testimonio[6], y en el presente caso, resulta lógico que en el lapso transcurrido, haya perdido información valiosa de tal día, más aún, si por la naturaleza propia de su oficio, realiza una gran cantidad de intervenciones. Con lo que, no se resta credibilidad a la manifestación del agraviado.
DECIMOSÉTIMO. Finalmente, en cuanto a la persistencia en la incriminación, debe apreciarse que Carbajal Ñahuis no concurrió a juicio oral, pero declaró a nivel policial e instrucción; conforme al inciso 3, del artículo 72, del C. de PP., por lo que, debe otorgársele valor probatorio.
En consecuencia, la versión del agraviado cumple con las garantías de certeza contempladas en el acuerdo plenario analizado, por cuanto, carece de incredibilidad subjetiva, es verosímil y persistente.
SOBRE LA PENA Y LA REPARACIÓN CIVIL
DECIMOCTAVO. La sanción para el delito tiene un mínimo de doce años de pena privativa de libertad y un máximo de veinte, extremo que se consideró en este caso. Dado que, se tratan de dos hechos ilícitos distintos, se aplica el concurso real de delitos establecido en el artículo 50 del CP. Para lo cual, la Sala estableció para cada robo, una pena parcial de ocho años, es decir, por debajo del mínimo legal, y no puede ser incrementada en atención del principio de no reforma en peor, al ser el procesado el único recurrente.
DECIMONOVENO. En lo que concierne a la reparación civil, el artículo 93 del CP dispone que ella comprende: a) la restitución del bien, o si no es posible, el pago de su valor; y b) la indemnización de los daños y perjuicios. Este concepto debe ser fijado teniendo en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, para ello debe guardar correspondencia con el daño ocasionado a los agraviados.
En el presente caso, es de atender que el fiscal superior solicitó se fije como reparación civil cinco mil soles a favor de cada agraviado. No obstante, la Sala Penal Superior determinó para ambos robos, el monto de mil soles por concepto de reparación civil.
Al respecto, este Supremo Tribunal aprecia que los bienes sustraídos fueron restituidos, entonces la reparación civil se circunscribió a la indemnización de los daños y perjuicios. En este extremo, se debe tener en cuenta la intimidación con el uso de armas y la violencia física ejercida sobre los agraviados, que les produjeron una grave afectación subjetiva y corporal, más aun si la agraviada Beretta Meza, era menor de edad en aquella fecha, lo que influyó en el impacto generado por los hechos.
En atención a la magnitud del daño producido, y que el único impugnante es el sentenciado, se encuentra proscrito la reforma en peor, por lo que, la reparación civil debe ser confirmada en el mismo término.
VIGÉSIMO. En conclusión, se aprecia que en la sentencia recurrida se ha justificado la decisión, puesto que se precisó los medios de prueba de cargo, y su valoración sistemática en relación con los elementos configurativos del tipo penal. En tal sentido, compartimos con la Sala Penal Superior, que ha quedado probado que Flores Rivera participó en los dos robos: i) el cometido en perjuicio de Beretta Meza, que se realizó mediante el uso de un arma blanca y contra una menor de edad, no logrando ejecutar perfectamente dicho acto ilícito, pues fue objeto de un arresto ciudadano, por lo que, su conducta se tipificó como tentativa del delito de robo con las agravantes 3 y 7, del artículo 189, del CP; ii) el cometido en perjuicio de Carbajal Ñahuis y la empresa de transportes Cris Motors Import Export S. A. C., propietaria del vehículo que utilizaba el agraviado para prestar el servicio de taxi, que fue tomado por el recurrente y su cosentenciado, quienes al llegar al lugar pactado, lo amenazaron con armas de fuego, lo bajaron del vehículo y con la ayuda de un tercer sujeto, se dieron a la fuga. Su conducta se subsume en el delito de robo con las agravantes 2, 3, 4 y 5, del artículo 189, del CP.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia del uno de junio de dos mil dieciocho, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que lo condenó como autor de la tentativa del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo con agravantes, en perjuicio de Fiorella Yessenia Beretta Meza; a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva; y, como autor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo con agravantes, en perjuicio de Jorge Luis Carbajal Ñahuis y empresa de transportes Cris Motos Import Export S. A. C., a ocho años de pena privativa de libertad efectiva, y con lo demás que contiene, y con los demás que al respecto contiene; y los devolvieron.
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[1] Se acumuló el Expediente 4730-2012 al 2308-2012.
[2] Del 30 de setiembre de 2005, fj. 9 y 10.
[3] MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. Décima edición. Barcelona: BdF, 2016, p. 355.
[4] Del 30 de setiembre de 2005, Asunto: requisitos de la sindicación de coacusado, testigo o agraviado, f.j.10.
[5] Del documento de identidad de Fiorella Yessenia Beretta Meza (foja 14), se aprecia que al momento de los hechos, la agraviada tenía diecisiete años y diez meses.
[6] DE LA FUENTE, Javier. La memoria de los testigos. Barcelona: Editorial UOC, 2015, p. 71.
