Fundamento destacado. Décimo. Cabe precisar que la Sala Penal Permanente de Lima Sur, en uno de los puntos para determinar la pena, señala que se les disminuyó dicha sanción a los encausados porque existe una circunstancia atenuante privilegiada, que es la tentativa. Al respecto, se debe señalar que la tentativa es una causa de disminución de punibilidad. No es una atenuante privilegiada. La legislación penal peruana, aun cuando la parte general referida a las consecuencias jurídicas del delito establece el tratamiento normativo de las atenuantes privilegiadas en las que la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior —literal a) del inciso 3 del artículo 45-A del Código Penal—, no registra expresamente la concurrencia de estas para su aplicación. La tentativa como causa de disminución de punibilidad se halla regulada en el segundo párrafo del artículo 16 del Código Penal, que establece que “el juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”. Este precepto concede al juez penal la facultad para establecer la reducción de la sanción atendiendo a diversos factores, entre ellos, los efectos generados por el hecho tentado.
Sumilla. No haber nulidad en la decisión impugnada (pena). La tentativa es una causa de disminución de punibilidad. No es una atenuante privilegiada. Como causa de disminución de punibilidad, se halla regulada en el segundo párrafo del artículo 16 del Código Penal, que establece lo siguiente: “El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”. Este precepto concede al juez penal la facultad para establecer la reducción de la sanción atendiendo a diversos factores, entre ellos, los efectos generados por el hecho tentado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Recurso de Nulidad Nº 989-2020, Lima Sur
Lima, veintisiete de abril de dos mil veintiuno
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la fiscal superior de la Primera Fiscalía Superior Penal del Distrito Fiscal de Lima Sur contra la sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho, que condenó a los acusados Kevin Héctor Gonzales Llantoy y Luis Alberto Aguilar Lázaro como coautores de la comisión del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa, en agravio de Josué Gilmar Huerta Rosales, y como tal impuso al primero de los nombrados ocho años de pena privativa de libertad y al segundo cinco años de pena privativa de libertad, sanciones que serán computadas cuando los condenados sean habidos, y fijó en S/ 1000 (mil soles) el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar de forma solidaria a favor del agraviado.
Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.
CONSIDERANDO
I. Imputación fáctica y jurídica
Primero. Conforme a la acusación fiscal (foja 126), se aprecia que:
1.1 El catorce de octubre de dos mil trece, a las 14:30 horas aproximadamente, en circunstancias en que el menor agraviado Josué Gilmar Huerta Rosales se encontraba
transitando por inmediaciones de la avenida Talara y la ruta C del distrito de Villa El Salvador, fue interceptado por los procesados Kevin Héctor Gonzales Llantoy y Luis Alberto
Aguilar Lázaro. Uno de ellos procedió a reducirlo diciéndole: “Si no te dejas robar, te meto cuchillo”, por lo que el agraviado le entregó su teléfono celular Samsung y sus audífonos, mientras que el procesado Aguilar Lázaro solo miraba para todos lados apoyando a su coprocesado. Luego se dieron a la fuga abordando un mototaxi, del cual descendieron luego de avanzar unas cuadras. El agraviado fue auxiliado por personal policial, que intervino a los asaltantes cuando se daban a la fuga a bordo de un vehículo de transporte público.
Finalmente, se logró recuperar los bienes.
1.2 El representante del Ministerio Público tipificó estos hechos como delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa, previsto en los incisos 4 y 7 del artículo 189, primer párrafo, del Código Penal (foja 126). Por ello, solicitó que se imponga a los acusados Kevin Héctor Gonzales Llantoy y Luis Alberto Aguilar Lázaro doce años de pena privativa de libertad por ser coautores del delito mencionado y se fije en S/ 1000 (mil soles) el monto por concepto de reparación civil.
II. Pretensión impugnativa
Segundo. La fiscal superior de la Primera Fiscalía Superior Penal del Distrito Fiscal de Lima Sur, en la formalización de su recurso (foja 289), sostiene que:
2.1 Advirtió que los acusados Kevin Héctor Gonzales Llantoy y Luis Alberto Aguilar Lázaro realizaron una conducta prohibida por la ley, al haber incurrido en un ilícito penal. No concurren las circunstancias agravantes previstas en el numeral 2 del artículo 46 del Código Penal, pero sí circunstancias atenuantes, toda vez que no tienen antecedentes penales.
Afirma que la pena concreta a imponer a los imputados se ubicaría dentro del tercio inferior conforme a lo dispuesto por el artículo 45-A, inciso 2, literal a), del Código Penal. Siendo así, corresponde determinar la pena dentro del tercio inferior del delito que se imputa. En el caso del ilícito de robo agravado, el tercio inferior que corresponde se ubica en un rango no menor de doce ni mayor de catorce años y ocho meses de pena privativa de libertad; y, atendiendo a que el referido delito quedó en grado de tentativa, se considera que se debe imponer el mínimo del tercio inferior, es decir, doce años de pena privativa de libertad. En consecuencia, la Fiscalía es de la opinión de que se debió imponer la mencionada pena.
2.2 El representante del Ministerio Público no estuvo de acuerdo con las consideraciones expuestas para la reducción de la pena por responsabilidad restringida respecto al acusado Luis Alberto Aguilar Lázaro, pues el Colegiado debió en todo caso inaplicar el artículo 22 del Código Penal exponiendo sus razones en cada caso y no simplemente alegar que el acusado tenía diecinueve años al momento de la comisión del delito.
2.3 En ese sentido, respecto al presente caso, se advierte que los argumentos señalados por la Sala no contienen ningún fundamento para ejercitar el control difuso en el caso particular del sentenciado Luis Alberto Aguilar Lázaro, quien tenía diecinueve años al momento de los hechos, y aplicarle la reducción de pena por concepto de responsabilidad restringida.
2.4 La sentencia contiene argumentos en forma genérica y, al haber tácitamente inaplicado la ley sin cumplir los supuestos para el control difuso, está vulnerando el principio de igualdad ante la ley, al inaplicar injustificadamente el artículo 22 del Código Penal.
2.5 En cuanto a la reducción de la pena por tentativa, la Fiscalía cuestiona la reducción cuando se trata de delitos en grado de tentativa, pues los criterios empleados resultan ser
inadecuados, ya que se debe tomar en cuenta que la tentativa es una causa de disminución de punibilidad, mas no una atenuante privilegiada, tal como lo establece la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casación número 1083-2017/Arequipa, emitida con fecha catorce de agosto de dos mil dieciocho, en la cual además se señala que “la tentativa como causa de disminución de punibilidad se halla regulada en el segundo párrafo del artículo 16 del Código Penal que establece: el juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”. Este precepto concede al juez penal la facultad para establecer la reducción de la sanción atendiendo a diversos factores, entre ellos, los efectos generados por el hecho tentado. Al respecto, se debe precisar que los acusados han efectuado una conducta ilícita tipificada como robo agravado, en que al tratar de despojar al agraviado de su celular y sus audífonos han vulnerado su integridad psicológica, toda vez que, al ser un menor de edad y estar cursando grados académicos en el colegio, han podido afectar su estado moral y psicológico, lo que con el paso del tiempo pudo incidir en su desempeño en los estudios e involucrar un bajo rendimiento académico. Este hecho no fue considerado por el Colegiado, máxime si la dosificación de la pena no es proporcional a las circunstancias del hecho y el bien jurídico vulnerado, por lo que debe incrementarse la
pena conforme a lo solicitado.
III. Absolución del grado
Tercero. Está fuera de toda discusión la culpabilidad de los encausados Kevin Héctor Gonzales Llantoy y Luis Alberto Aguilar Lázaro en la comisión de los hechos punibles materia de acusación, cuya impugnación del fiscal se circunscribe al extremo de la
determinación judicial de la pena impuesta.
Cuarto. De la revisión de los actuados se aprecia que se ha denunciado y sentenciado a los encausados Kevin Héctor Gonzales Llantoy y Luis Alberto Aguilar Lázaro por el delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa, previsto en los incisos 4 y 7 del artículo 189, primer párrafo, del Código Penal, el cual establece como pena mínima doce años y como máxima veinte.
Quinto. Al respecto, el Acuerdo Plenario número 1-2008/CJ-116, en sus fundamentos 6 y 7, sostiene que:
La determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que se relaciona con aquella tercera decisión que debe adoptar un juez penal. En doctrina también recibe otras denominaciones como “individualización judicial de la pena” o “dosificación de la pena”.
[…] El legislador solo señala el mínimo y el máximo de pena que corresponde a cada delito. Con ello, se deja al juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado. Lo cual se hará en coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (artículos II, IV, V, VII y VIII, del Título Preliminar, del Código Penal), bajo la estricta observancia del deber constitucional de fundamentación de las resoluciones judiciales.
Sexto. Por su parte, el Acuerdo Plenario número 5-2008/CJ-116, en su fundamento 13, señala lo siguiente:
La determinación judicial de la pena debe respetar los ámbitos legales referidos tanto a la configuración de la pena básica —definida como la configuración del marco penal establecido por el tipo legal y las diferentes normas que contienen las circunstancias modificativas de la responsabilidad genéricas, sean agravantes y/o atenuantes—, como al establecimiento de la pena concreta o final —que es el resultado de la aplicación de los factores de individualización estipulados en los artículos 45 y 46 del Código Penal, siempre dentro del marco penal fijado por la pena básica y a partir de criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad—. El acuerdo deberá determinar la pena concreta o final consensuada, cuyo examen, bajo las pautas señaladas líneas arriba —juicios de legalidad y razonabilidad de la pena—, corresponde realizar al juez.
[Continúa…]
