La tenencia de menores en nuestro ordenamiento jurídico vigente

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Sumario. 1. Introducción, 2. Patria potestad, 3. La tenencia, 4. Criterios para fijar la tenencia, 5. Vías para fijar la tenencia, 6. Régimen de visitas, 7. Alimentos, 8. Ley 31590 regulación de tenencia compartida, 9. Consideraciones, 10. Conclusiones, 11. Bibliografía.


1. Introducción

La separación o el divorcio de la pareja no debería significar en ningún sentido que el niño, niña o adolescente, producto de esa relación extinta, deban vivir en un ambiente hostil y de pelea constante, pues esto podría afectar su desarrollarse físico y emocional.

Es ideal es que los progenitores acuerden los horarios en los que pasarán tiempo con sus hijos o tal vez si ejercerán la tenencia exclusiva; sin embargo, los progenitores no siempre son capaces de ponerse de acuerdo o de cumplir los compromisos asumidos, por lo que se suele acudir a la vía judicial para que sea un juez quien decida acerca de la tenencia.

La tenencia es un elemento componente de la patria potestad, el cual implica aquel derecho y deber que recae usualmente en uno o ambos progenitores, de que el menor de edad permanezca físicamente bajo su custodia, tutela y protección. [1]

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Entonces la tenencia es un derecho que le es atribuido a los padres que ejercen la patria potestad,y puede recaer sobre los hijos matrimoniales como extramatrimoniales; pero que hayan sido reconocidos legalmente, dándoles la calidad de progenitores legales y en consecuencia, con capacidad de ejercer la patria potestad.

Además, es una institución regulada en el derecho de familia, la cual tiene por objetivo que ambos progenitores pasen igual cantidad de tiempo con su hijo menor de edad en caso se encuentren tramitando una separación o divorcio, y reducir el impacto psicológico que este puede tener frente a la ruptura de sus progenitores.

2. Patria potestad

Esta relación tutelar se inicia con la concepción y termina con la adquisición de la capacidad de los hijos. Como es lógico, desde el momento de la concepción surge un sujeto de derecho que merece la más amplia protección en su aspecto psicosomático como el de su peculio. Esta protección y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por sí mismo y administrar su patrimonio. (Varsi, 2012, p. 291)

Se considera a la patria potestad como aquel deber y derecho que tienen los padres para cuidar a sus hijos menores de edad, así como de sus bienes en caso cuenten con ellos hasta su mayoría de edad o hasta que cumplan con lo establecido en el artículo 46 del Código Civil.

Esta puede ser ejercida por ambos padres o unilateralmente en los supuestos de separación de cuerpos, invalidación de patrimonio o divorcio, según lo que establecen los artículos 419 y 420 del Código Civil.

Los padres, en ejercicio de la patria potestad, tienen deberes y derechos que cumplir frente a sus hijos, es por ello que los legisladores dispusieron cuáles son estos y los regularon en dos cuerpos normativos distintos, el primero se encuentra en el artículo 423 del Código Civil y el segundo en el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, entre los más importantes deberes y derechos se encuentran:

1. Proveer al sostenimiento y educación.

2. Velar por su desarrollo integral.

3. Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos.

4. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.

5. Representar a los hijos en los actos de la vida civil.

6. Administrar los bienes de sus hijos.

Observando la realidad peruana, se identifica que existen progenitores que no cumplen con sus deberes, es por esto que nuestro ordenamiento jurídico contempla causales en las cuales estos pueden ser privados del ejercicio de la patria potestad, siendo estas establecidas en el artículo 463 del Código Civil, siendo estos los supuestos:

– Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos.

– Tratarlos con dureza excesiva.

– Por negarse a prestarles alimentos.

Pero si ponemos atención, la suspensión implica que se puede recuperar la patria potestad y así también lo establece nuestra normativa en su artículo 471, que aborda acerca de la restitución de esta.

Como todo en la vida, debe tener un fin, en esto también ha pensado el legislador, pues en el artículo 461 del CC, se regulan las formas en las cuales se extingue la patria potestad, siendo estas:

– Por la muerte de los padres o del hijo.

– Al cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46.

– Por cumplir el hijo dieciocho años de edad.

Finalmente, también se puede perder la patria potestad por una condena que así lo determine o por abandono de seis meses consecutivos o también si el tiempo de abandono en conjunto de no ser periódico sume los 6 meses, según lo que menciona el artículo 462 del Código Civil.

[Continúa…]

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