Después de más de una década, la controversia entre Sunat y Telefónica ha llegado, parcialmente, a su fin. El recurso interpuesto por la empresa española tenía como como pretensión principal se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal 20274-9-2012, de fecha cinco de diciembre de dos mil doce, en los extremos que confirma los siguientes reparos:

– Reparo 1: Cargas Financieras – Carve Out.
– Reparo 2: Retiro de bienes de accionista mayoritario Telefónica del Perú S.A.A.
– Reparo 3: Depreciaciones no aceptadas por activos fijos transferidos en el bloque patrimonial.
– Reparo 4: Deducción tributaria denominada “Overhead”.
– Reparo 5: Provisión de cobranza dudosa.

La Suprema le dio la razón al Estado peruano en dos reparos (cargas financieras “carve out”, relacionadas a su forma de financiamiento; y la deducción tributaria “overhead”, que el fisco consideró como una aplicación incorrecta de normas contables).

“Respecto de los otros tres puntos, dos de ellos tienen que tener un nuevo pronunciamiento por parte de la Corte Superior y uno de ellos por el Tribunal Fiscal”, dijo la titular de la entidad tributaria, Claudia Suárez.

Sumilla: La Sala Superior no motivó debidamente lo concerniente a los reparos de Provisión de Cobranza Dudosa, Retiro de Bienes de Accionista Mayoritario Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta, Red Analógica NORTEL y el referente a las depreciaciones no aceptadas por [activos] fijos transferidos en el bloque patrimonial; motivo por el cual, afectó el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales en estos extremos. Por otro lado, el Colegiado de mérito interpretó correctamente las exigencias contenidas en el inciso a) del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta al analizar lo relativo al reparo de Cargas Financieras – “Carve Out”; así también, realizó un análisis adecuado acerca del reparo denominado Deducción Tributaria denominada Overhead.

Corte Suprema de Justicia de la República
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
CASACIÓN N° 11111-2016, LIMA

Lima, diecinueve de junio de dos mil dieciocho.-

VISTA: La causa número once mil ciento once guion dos mil dieciséis; con los acompañados, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; integrada por los señores Jueces Supremos: Rueda Fernández – Presidenta, Wong Abad, Sánchez Melgarejo, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; de conformidad en parte con el dictamen fiscal supremo obrante a fojas trescientos setenta y tres del cuaderno de casación; producida la votación con arreglo a la Ley, se emite la siguiente sentencia:

1. RECURSO DE CASACIÓN:

Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por Telefónica Móviles Sociedad Anónima, de fecha veintisiete de mayo de dos mil dieciséis, obrante a fojas mil novecientos cuarenta y cuatro, contra la sentencia de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha cinco de mayo de dos mil dieciséis, obrante a fojas mil novecientos veinte, que confirmó la sentencia apelada de fecha treinta de enero de dos mil quince, obrante a fojas mil seiscientos cuarenta y cuatro por la que se declaró infundada la demanda respecto a la primera pretensión principal y en lo concierne a los extremos referidos a los Reparos por Cargas Financieras – Carve out, Deducción Tributaria – Overhead y Provisión para Cuentas de Cobranza Dudosa, así como respecto a la segunda pretensión principal – pronunciamiento de plena jurisdicción e improcedente la misma respecto a la primera pretensión principal y en lo que atañe a los reparos por Retiro de Bienes y Accionista Mayoritario Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta Y Depreciación no aceptadas por activos fijos transferidos en el bloque patrimonial.

2. CAUSALES DEL RECURSO: 

Mediante resolución de fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciséis, obrante a fojas trescientos cincuenta y nueve del cuaderno de casación, se declaró procedente el recurso de casación por: a) Infracción normativa del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado y del artículo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil; b) infracción normativa del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta; c) infracción normativa del artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 –Ley que Re gula el Proceso Contencioso Administrativo – y del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú; d) infracción normativa del artículo 20 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 –Ley que Regula el Proc eso Contencioso Administrativo-; del artículo 218.2 de la Ley N° 27 444 –Ley del Procedimiento Administrativo General y del artículo 157 del Texto Único Ordenado del Código Tributario; e) infracción normativa del artículo 20 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 –Ley que Re gula el Proceso Contencioso Administrativo-; del artículo 218.2 de la Ley N° 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo General; del artículo 157 del Texto Único Ordenado del Código Tributario; del artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 –Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo; y del artículo 139 inciso 3 de la Constitucional Política del Perú; f) infracción normativa del artículo 41 de la Ley del Impuesto a la Renta; del artículo 33 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, en concordancia con las Normas Internacionales de Contabilidad 16; y, g) infracción normativa por vulneración del artículo 1333 del Código Civil.

– En cuanto a la causal glosada en el literal a), la recurrente señala que respecto al Reparo 1: Cargas Financieras – Carve Out, la Sala incurre en motivación aparente al concluir indebidamente que son insuficientes como medios probatorios: (i) Los informes de la firma Pricewaterhouse Coopers; (ii) el informe de la Universidad del Pacífico; y, (iii) la carta de Ernst & Young; que se pronuncian sobre la suficiencia de los Estados de Flujo de Efectivo  de Telefónica del Perú para sustentar la causalidad de las cargas financieras reparadas. Agrega, que para el Colegiado de mérito resulta razonable concluir que estos informes elaborados sobre la base del análisis de los estados financieros de Telefónica del Perú y de Telefónica Móviles, son insuficientes porque en ellos no se efectúa un procedimiento de auditoría; sin embargo, la Sala no ha advertido que los estados financieros objeto de análisis en estos informes, se encontraban debidamente auditados.

Por otro lado, indica que el Colegiado Superior también rechaza, con motivación aparente, uno de los argumentos centrales de la apelación y de la demanda referido a la aplicación del método de Carve Out para la identificación de la porción de los financiamientos recibidos por Telefónica del Perú que sería transferida, en el marco de la reorganización simple, a favor de Telefónica Móviles. Al respecto, para identificar qué porción de los financiamientos contraídos por Telefónica del Perú había sido efectivamente empleada en las inversiones realizadas en el negocio de telefonía móvil, se aplicó la metodología conocida como “Carve Out” sugerida por la Comisión de Valores y Bolsas de los Estados Unidos de América, no solo por ser la única disponible, sino porque, además, la matriz de Telefónica Móviles y de Telefónica del Perú cotiza sus acciones en la Bolsa de Nueva York y se encuentra, por lo tanto, sujeta a la supervisión de aquella entidad. En aplicación de esta metodología, la Gerencia Central de Finanzas de Telefónica del Perú preparó un informe a través del cual se determinó: (i) cuáles eran los financiamientos contraídos entre los años 1996 y 1999; (ii) el importe de la inversión efectuada en telefonía móvil con cargo a financiamientos en esos años; (iii) una tasa de interés promedio para esos financiamientos. Sobre el particular, se tiene que durante los años 1996, 1997, 1998 y 1999, Telefónica del Perú realizó inversiones en telefonía móvil; tales inversiones fueron financiadas con recursos de terceros; y, los activos adquiridos con cargo a tales inversiones, fueron transferidos a Telefónica Móviles en virtud de la reorganización simple que entró en vigencia el once de enero de dos mil. Pese a esta realidad, el juez cuestionó el contenido del mencionado informe, alegando que este solo consignaba cifras sin presentar documentación que sustentara los financiamientos ni el cálculo para la asignación de cargas financieras a Telefónica Móviles; no obstante, dichas cifras sí se encontraban sustentadas en los documentos que habían servido de base para la elaboración del informe. No estando conforme con lo señalado por el juzgado, se apeló la sentencia de primera instancia, correspondiendo que la Sala realice un reexamen; sin embargo, esta no hizo análisis alguno sobre los fundamentos de la apelación; asimismo, omitió examinar si la metodología utilizada de “Cave Out” es válida o no.

Por otra parte, la impugnante indica respecto al Reparo 5: Provisión de Cobranza Dudosa, que la Sala incurrió en una incoherencia narrativa en relación con los mecanismos de Mensajes IVR y Sistema Saturador, pues acepta que el sistema emite un reporte de las llamadas efectuadas. Asimismo –la Sala-, señaló que en la etapa de fiscalización la recurrente presentó un detalle de la provisión de cobranza dudosa. Sin embargo –la Sala-, omitió la consecuencia lógica de estas dos afirmaciones, en el sentido que la Administración podía fácilmente contrastar que los clientes morosos a los que se les hizo las llamadas (según el reporte del sistema), coincide con los clientes cuyas deudas fueron provisionadas (conforme al detalle de la provisión); por el contrario, la Sala exige que tal identificación la realice el sistema, sin esgrimir ningún fundamento legal para ello.

[Continúa…]

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