Fundamento destacado: SEGUNDO. […] 2. […] El que el acusado, un varón de 62 años, buscara besar en la boca a una niña de 12, aprovechando la sobrevenida intimidad que le propició un encuentro con ella en la escalera, evidencia el contenido erótico de una acción, apuntalado con el hecho de atraerla por las caderas contra su cuerpo. Se trata de un suceso distinto del que analizó la STS de 25 de mayo de 2015 ( STS 490/2015) a la que el recurso alude, muy apegada en su decisión a las circunstancias del hecho (relación entre un abuelo y su nieta) en consideración a la pena a la que abocaba la aplicación de una modalidad agravada por razón del parentesco, de la que no pueden extraerse conclusiones generalizantes, ni extrapolarse a este caso.
Un beso en los labios es en algunos contextos una forma normalizada de exteriorizar afectos sin tintes eróticos, pero no es esa la realidad a la que nos enfrentamos. No se trata de criminalizar el afecto. No existía ningún vínculo entre el acusado y la menor que justificara un cariñoso saludo. Por el contrario, los derroteros por los que había discurrido la relación de vecindad entre ellos, de los que da buena cuenta el relato de hechos que nos vincula, afianza la inferencia respecto a ese carácter sexual del comportamiento que analizamos, y del efecto que provocó en ella. Unos meses antes, cuando la niña no había cumplido los 12 años, en las ocasiones en que el acusado la veía desde un balcón de su casa “la miraba libidinosamente, le hablaba diciéndole que era muy bonita y la invitaba a ir a su casa. La situación molestaba e inquietaba a la menor y, por ello, durante el verano, fue a vivir a casa de otros parientes”.
Ya hemos dicho que el ánimo libidinoso no es imprescindible para completar el tipo previsto en el artículo 183.1 CP, que solo requiere como elemento subjetivo el conocimiento y aceptación del carácter sexual del comportamiento que se impone a quien no está en condiciones de consentirlo. Ahora bien, su detección es un instrumento útil para conformar el componente sexual la acción, y a partir de este su relevancia para comprometer el bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad de las personas menores, su derecho a no verse involucrados en contextos sexuales ni perturbadas por estímulos distorsionadores en la formación de su sexualidad, un aspecto más que notable de esa personalidad en construcción. La realidad nos enseña que en ocasiones se producen situaciones en las que la ambigüedad de una cierta acción es susceptible de inducir dudas acerca de su carácter. En estos supuestos, el ánimo libidinoso opera como elemento que decanta la calificación hacía el abuso sexual en detrimento de otras de menor intensidad, como el delito leve de coacciones hacia el que apunta el recurso (en este sentido, SSTS 928/1999, de 4 de junio; 87/2011, de 11 de febrero; 55/2012, de 7 de febrero; STS 702/2013, de 1 de octubre; o126/2015, de 12 de mayo).
En el supuesto que analizamos, la connotación sexual del comportamiento es inequívoca, y así lo expresa el factum que en el ámbito de análisis en el que nos coloca el cauce procesal por el que ha optado el recurso, nos vincula, lo que hace decaer la pretensión en favor de tipicidades más leves, como el delito de coacciones del artículo 172.3 CP.
Igualmente hemos de descartar que nos encontremos ante un delito del artículo 183.1 CP en tentativa, por el hecho de que el inicial objetivo del acusado, el besar en la boca a la niña, se viera frustrado por la reacción de ella, y de esta manera solo alcanzara a besarla en la mejilla, pues cuando esto ocurrió ya se había producido el contacto corporal. Decíamos en la STS 396/2018, de 26 de julio, que «cualquier acción que implique un contacto corporal incontenido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual». Doctrina de la que se hace eco la sentencia recurrida.
En este caso el contacto se produjo, ya que el resultado final de la acción no puede desvincularse de ese previo abrazo articulado como mecanismo de inmovilización y aproximamiento, que obligó a la niña a soportar el roce sexualizado del cuerpo de un adulto, a modo de colofón de insinuaciones previas, que la venían inquietando; contacto que concluyó cuando el depositó su boca en la cara de ella. El comportamiento del acusado para con la menor unos meses atrás ya la había perturbado, lo que otorga un plus de trascendencia a ese acometimiento desplegado, aprovechando la situación de puntual desamparo en que se encuentra la niña cuando se topa con él a solas en las escaleras. La tipicidad prevista en el artículo 183.1 CP llegó a colmarse, aun cuando pudiera entenderse que el suceso en su conjunto perdió cierto fuelle por la maniobra elusiva de ella, lo que en su caso habrá de tener reflejo en la individualización penológica. Y en este caso la tuvo, en cuanto se le impuso la pena prevista para el tipo aplicado en su mínima extensión.
Roj: STS 906/2022 – ECLI:ES:TS:2022:906
Id Cendoj: 28079120012022100201
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 24/02/2022
Nº de Recurso: 1254/2020
Nº de Resolución: 165/2022
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: STSJ, Sala de lo Civil y Penal, Comunidad Valenciana, 14-02-2020 (rec. 20/2020), STS 906/2022
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 165/2022
Fecha de sentencia: 24/02/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1254/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 22/02/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: JLA
Nota:
El delito se consumó. Hubo contacto corporal.
RECURSO CASACION núm.: 1254/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 165/2022
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 24 de febrero de 2022
Esta Sala ha visto el recurso de casación num, 1254/20 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por D. Mariano, representado por la procuradora Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado, bajo la dirección letrada de Dª Ana María Solera Moriana contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana fecha 14 de febrero de 2020 (Rollo Apelación 20/20), que confirmaba en apelación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 11 de noviembre de 2019 (Rollo 59/19).
Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 21 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado num. 1942/18, por delito abuso sexual y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 11 de noviembre de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «PRIMERO.-En el año 2018 el acusado residía en la CALLE000, n.° NUM000, de Valencia. En el mismo inmueble, en la vivienda colindante de la puerta NUM001, residía Nieves y con ella, desde el mes de abril, su sobrina Laura, de doce años de edad, nacida el NUM002 -06, en ausencia de los padres de esta, titulares de la vivienda de la puerta NUM003, quienes se hallaban temporalmente en Francia.
El acusado veía desde un balcón de su casa ventana de la cocina de la vivienda colindante y, cuando la menor estaba allí la miraba libidinosamente, le hablaba diciéndole que era muy bonita y la invitaba a ir a su casa. La situación molestaba e inquietaba a la menor y, por ello, durante el verano, fue a vivir a casa de otros parientes.
En el mes de septiembre los padres de la menor regresaron a España y fueron a vivir con su hija a la vivienda citada de la puerta NUM003. El día 13 del mes siguiente, sobre las 13’15 horas, estando a solas, la menor se encontró casualmente con el acusado en las escaleras del inmueble. El acusado la abrazó por la cintura y dirigió un beso a los labios de la menor con el fin de satisfacer sus deseos sexuales y, cuando se disponía a besarla en la boca, la menor giro el rostro y la besó en la mejilla, se apartó de él y fue corriendo a su casa diciéndole el acusado que no contara nada a nadie.
La madre de la menor, Sonia, interpuso denuncia por los hechos anteriores el mismo día de su comisión.
Mediante auto de fecha 17-X-18 se impuso cautelarmente al acusado la prohibición de comunicar y aproximarse amenos de 100 metros a la menor, así como al domicilio citado de esta, durante la tramitación de la Causa».
[Continúa…]
