¿Cómo, cuándo y dónde se configura una sobrevaloración en las contrataciones del Estado? ¿Cuál es el punto de quiebre en el deber funcional del servidor público?
El ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225, y su Reglamento aprobado mediante D.S. 350-2015-EF (con las modificaciones respectivas) incide en los procesos de compra de todas las entidades públicas que forman parte de la estructura orgánica y funcional del Estado, conforme a lo esbozado en nuestra Constitución[1].
En efecto, es imperativo, como regla general[2], que todas las entidades el sector público realicen sus contratos de aprovisionamiento[3] (public procurement o marchés publics), bajo los alcances de las referidas normas de contrataciones del Estado.
En tal sentido, todas las entidades estatales para sus adquisiciones, deben seguir el procedimiento contemplado en las normas de contrataciones del Estado. Dicho procedimiento obligatorio consta de tres grandes momentos (“fases de las contrataciones del Estado”), que se inician con una serie de actos preparatorios[4], en los cuales únicamente interviene la entidad, y se realizan con la finalidad de afianzar el camino para optimizar la próxima contratación estatal, realizando un símil con la agricultura.
Esta etapa sería la de preparación de la tierra, y la siembra, con lo cual una buena cosecha está condicionada a que el agricultor haya preparado la tierra con sumo cuidado y responsabilidad, utilizando los mejores insumos, semillas, abonos, fertilizantes para que pueda obtener una buena cosecha. En efecto, la “buena cosecha” en las contrataciones públicas implica poder concretizar una contratación estatal óptima y eficaz, libre de vicios, errores u omisiones que puedan generar nulidades que alarguen innecesariamente la compra pública, para lo cual se requiere que la elaboración de estos documentos obligatorios se realicen con estricto cumplimiento de los procedimientos respectivos. Recordemos que las contrataciones que realiza el Estado son un medio para poder alcanzar el fin, o finalidad pública, que se trasluce como el bien común que anhela el Estado.
La segunda etapa o fase de las contrataciones del Estado, se denomina “etapa de selección”, en cuyo estadío se pone de manifiesto la necesidad de contratar de la entidad pública, poniendo en conocimiento[5] de los diversos proveedores del Estado[6] las características y/o requisitos de lo que la entidad pública pretende contratar (bien, servicio, consultoría de obra, y ejecución de obra). Asimismo, en esta etapa de selección la entidad elige después de un procedimiento de selección a la empresa[7] con la que realizará el contrato administrativo.
Finalmente, la tercera etapa es la denominada “ejecución contractual”, que abarca desde el perfeccionamiento hasta la culminación del contrato[8] (entrega del bien, realización del servicio, ejecución de la obra). Esta es de sumo cuidado, acá se debe cosechar los buenos frutos, pues la primera fase se actuó con el respeto irrestricto de las normas y disposiciones de contrataciones del Estado.
A fin de absolver las preguntas planteadas en el título de este artículo, debemos previamente identificar y absolver tres interrogantes necesarias. En primer lugar, ¿qué entendemos por sobrevaloración? En segundo lugar, ¿en qué fase podría configurarse una sobrevaloración de las compras que realiza la entidad pública? Y finalmente, ¿quiénes tienen la prerrogativa o función de determinar los valores o precios con los que la entidad Pública va a realizar la adquisición?
Respecto de la primera interrogante, debemos afirmar que la sobrevaloración vendría a ser el sobrecosto que se le asigna a un determinado bien, servicio o ejecución de obra, entendiendo que este sobrecosto no tiene fundamento, ni guarda equivalencia con el precio real con el que, dicho bien, servicio u obra, se oferta en el mercado comercial[9] cuando en las entidades públicas se hace alusión al precio con el que se va a realizar la contratación, ésta se denomina valor referencial.[10]
Respecto de la segunda interrogante, ¿en qué fase podría configurarse una sobrevaloración de las compras que realiza la entidad pública?
Como hemos mencionado en la parte inicial de este artículo, cada fase del proceso de contratación tiene una serie de actos administrativos propios, con sus propias características y requisitos especiales, conducentes a optimizar la compra pública.
En efecto, cuando las entidades realizan la convocatoria del procedimiento de selección, el expediente de contratación debe estar aprobado, esto es, que se deben haber elaborado todos los documentos obligatorios exigidos en la etapa unilateral. En tal sentido, el valor referencial se determina en la etapa de actos unilaterales o actos preparatorios, y se determina del estudio de mercado en base al requerimiento del área usuaria o del expediente técnico o estudio definitivo de obra, en el caso de ejecución de una obra pública.
En consecuencia, en una entidad pública la sobrevaloración de una contratación podría configurarse en la etapa de actos preparatorios, debiendo tener presente que para los casos de bienes, servicios o consultorías de obras, el valor referencial se determina en función a un estudio de mercado (artículo 18° LCE incisos 18.2 y 18.3); mientras que para la ejecución de obras públicas, el valor referencial de dicha obra se determina en función al expediente técnico o del estudio definitivo de obra (artículo 18° LCE inciso 18.4).
Finalmente, desarrollemos la tercera interrogante: ¿quiénes tienen la prerrogativa o función de determinar los precios o el valor referencial con los que la entidad pública va a realizar la adquisición?
El artículo 18° de la LCE establece que será responsabilidad del Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC) determinar el valor referencial en base a un estudio de mercado (para determinar el valor referencial de bienes, servicios, consultoría de obra) o expediente técnico (ejecución de obra) en función al requerimiento elaborado por el área usuaria.
En tal sentido, la oficina responsable de determinar el valor referencial, de los procedimientos de selección cuyo objeto sean bienes, servicios o consultoría de obras, será la que se encargue de realizar las contrataciones (OEC). En algunas entidades se denomina oficina de logística o abastecimiento. Y para los contratos de ejecución de obra el área responsable será aquella que haya proyectado el expediente de contratación, pudiendo recaer esta responsabilidad en el área o gerencia de obras, desarrollo urbano, etc., o un tercero externo contratado para proyectar el expediente técnico.
En consideración de lo anterior podemos concluir que el quebrantamiento del deber funcional del servidor o funcionario público respecto de alguna sobrevaloración tiene su origen en la defraudación que pueda realizar en la elaboración del estudio de mercado o en la proyección del expediente técnico, documentos que dan origen al valor referencial, y en los cuales se podría configurar alguna sobrevaloración.
Asimismo, es necesario zanjar el tema de manera enfática, pues muchas personas que aplican el quebrantamiento de las normas de contrataciones del Estado, para configurar sanciones administrativas o de ilícitos penales (control gubernamental o investigación fiscal) incurren en un gravísimo error, atribuyendo el quebrantamiento del deber funcional respecto de la determinación del valor referencial sobrevalorado al Comité Especial u otros funcionarios[11], lo cual no tiene asidero legal, pues como podemos apreciar, el Comité Especial no interviene ni tiene las facultades, menos se encuentra dentro de sus funciones elaborar el estudio de mercado o proyectar el expediente técnico, con la finalidad de determinar el valor referencial.
[1] Constitución Política del Perú vigente, en el Título IV De la Estructura del Estado, contienen toda la estructura funcional del Estado peruano, desde el artículo 90° en adelante.
[2] Los artículos 5° y 6° de la Ley de Contrataciones del Estado establece cuales son los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la ley y reglamento de contrataciones del Estado.
[3] De acuerdo al profesor Morrón Urbina, son denominados contratos de aprovisionamiento por medio de los cuales los organismos de la Administración, ejecutando presupuesto público, obtienen de manera inmediata los instrumentos (bienes, servicios, obras) y otros conexos (supervisiones, consultorías, etc.) necesarios para cumplir directamente con sus funciones y objetivos de política. Son conocidos en los Estados Unidos de Norteamérica como public procurement y en Francia como marchés publics. (“La contratación estatal”, Gaceta Jurídica, 2016, op. cit., p. 91.)
[4] Esta es la primera fase, denominada etapa unilateral, pues únicamente interviene la Entidad, en la que la Entidad debe elaborar documentos obligatorios como el Plan Estratégico Institucional (PEI), Plan Operativo Institucional (POI), Presupuesto Institucional de Apertura (PIA), Presupuesto Institucional Modificado (PIM), Plan Anual de Contrataciones (PAC), Cuadro de Necesidades, requerimiento, estudio de mercado, valor referencial, bases administrativas, etc.
[5] La convocatoria se encuentra regulada en los artículos 20° y 33° del RLCE, en tal sentido la convocatoria, conforme a lo prescrito en los citados dispositivos, es la etapa que da inicio a la segunda fase del proceso de contratación, tiene por finalidad difundir la necesidad de contratación de le Entidad para que llegue a la mayor cantidad de proveedores del Estado a través del portal web SEACE, y estos puedan participar en el procedimiento de selección, con lo que se le dará mejores opciones a la entidad para elegir la mejor propuesta.
[6] Los proveedores del estado son aquellos empresarios que de manera libre y voluntaria pretenden contratar con el Estado, los cuales deben inscribirse en un registro denominado Registro Nacional de Proveedores (RNP).
[7] Es necesario señalar que a los proveedores del Estado que participan en un determinado procedimiento de selección se les denomina “participantes”, y luego cuando hacen entrega de su propuesta técnica y económica se les denomina “postores”, luego, cuando se adjudican un procedimiento de selección, es decir cuando ganan la buena pro, se les denomina postor ganador, hasta el perfeccionamiento del contrato, pues luego de ello se les denomina “contratistas.”
[8] Respecto de los bienes y servicios, el contrato concluye con la entrega de la conformidad y pago total del contrato, y para la ejecución de obras, concluye con la aprobación final de la liquidación de obra, con el respectivo pago del saldo a favor de alguna de las partes, de ser el caso.
[9] Una contratación sobrevalorada es aquella por la que la Entidad va a pagar un precio excesivo que no corresponde al precio real con el que se oferta en el mercado comercial. Ejemplo: Si una Entidad requiere implementar a su área de limpieza pública, y lanza un concurso público requiriendo 500 escobas a un valor referencias de “/. 50.00 soles cada escoba, y de un estudio de mercado simple se llega a corroborar que el precio habitual de las escobas es de S/. 20.00 soles, estamos ante un pago en exceso que no tiene fundamento, es decir una contratación sobrevalorada.
[10] La Ley de Contrataciones del Estado establece lo siguiente en su artículo Artículo 18. Valor Referencial:
18.1 El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determina el Valor Referencial para efectos del proceso de contratación con el fin de establecer el tipo de procedimiento de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuestales necesarios.
18.2 En el caso de bienes y servicios, el Valor Referencial se establece en virtud de un estudio de mercado, con el fin de determinar el tipo de procedimiento de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuestales necesarios.
18.3 En el caso de consultoría de obras, la Entidad establece los detalles de la estructura del Valor Referencial y el monto respectivo, pudiendo efectuar estudios de mercado para confirmar el monto establecido.
18.4 En caso de ejecución de obras, el valor referencial se establece en el expediente técnico o estudio definitivo de la obra.
18.5 Se debe considerar una pluralidad de potenciales postores en función del requerimiento, los factores de evaluación y demás condiciones de los documentos del procedimiento de selección, de conformidad con lo que se establece en el reglamento.
18.6 No corresponde establecer valor referencial en los procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.
[11] El Comité Especial es el órgano colegiado, autónomo nombrado mediante acto administrativo por el Titular de la Entidad, dicho colegiado se encarga de elaborar las bases administrativas, absolver las consultas y/o observaciones, realizar la evaluación y calificación de las propuestas de los diversos postores, asimismo se encargan de elegir al postor ganador y adjudicarle la buena pro de un procedimiento de selección.
