La entrada en vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225 (actualizado por el D.L. 1341 [LCE]), y su reglamento, D.S. 350-2015-EF (actualizado por el D.S. 056-2017-EF [RLCE]), trajo una serie de cambios sustanciales en algunos procedimientos de selección.
Sin embargo, sobre la reglamentación de las obras públicas (la etapa de liquidación de obras), no ha habido mayores cambios. Si hacemos una rápida comparación entre la normativa vigente (179° RLCE) y la anterior (artículo 211° del D.S. 184-2008-EF), en lo tocante al plazo otorgado a las partes de un contrato de obra pública para la presentación de la liquidación de obra o para su observación, caeremos en la cuenta que estos no han cambiado, siguen siendo los mismos. La consecuencia ante la falta de cuestionamiento a la liquidación dentro del plazo otorgado también es el mismo: el silencio administrativo positivo.
La liquidación del contrato de ejecución de obra es el procedimiento por el cual las partes determinan el saldo final de la obra ya recibida, luego de un análisis técnico y financiero conforme a las estipulaciones y cláusulas del contrato. Este procedimiento supone incluir «todas las valorizaciones, los reajustes, los mayores gastos generales, la utilidad y los impuestos que afecten la prestación, conceptos que siempre forman parte del costo total de la obra. Adicionalmente, también pueden incorporarse otros conceptos autorizados por la normatividad de contrataciones del Estado como las penalidades aplicables al contratista, adelantos otorgados y sus amortizaciones, entre otros conceptos que se incluyen al cumplirse determinados supuestos y que determinan el saldo económico a favor de una de las partes».[1]
Por otra parte, el silencio administrativo es aquella ficción jurídica por la cual se sancionan la letargia y la displicencia del Estado respecto de su inacción ante un pronunciamiento que debe realizar. El silencio administrativo implica, pues, una consecuencia ficta, que puede amparar la petición (silencio administrativo positivo), o desestimar lo pretendido por el administrado (silencio administrativo negativo).
Lo que el legislador pretende es, pues, proteger el derecho del administrado a tener una respuesta dentro de un plazo razonable, y no generar una eterna expectativa respecto de alguna solicitud presentada por aquel. Así también, sanciona al funcionario negligente por no cumplir con su deber de pronunciamiento expreso, dentro del plazo conferido por Ley.
Ahora bien, teniendo claro los conceptos de silencio administrativo, valga recordar que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 179° del RLCE, el procedimiento es el siguiente.
Los sujetos que intervienen son el contratista y la entidad. La obligación del contratista es elaborar la liquidación del contrato de obra (adjuntando todos los documentos sustentatorios, cálculos y detalles técnicos y financieros), dentro del plazo legal de un décimo (1/10) del plazo de vigencia de ejecución de obra o, en su defecto, de sesenta (60) días naturales (lo que resulte mayor), contados desde el día siguiente de la recepción de la obra.
La entidad tiene el plazo igual de sesenta días (60) naturales, a fin de que emita su pronunciamiento, es decir, su asentimiento, negación, cuestionamiento, discrepancias u observaciones a la liquidación elaborada por el contratista. La entidad deberá correr traslado al contratista las observaciones a las que hubiere arribado, para lo cual el contratista contará con un plazo de quince días (15) naturales a fin de emitir su pronunciamiento.
¿Qué sucede si el contratista no cumple con su obligación de elaborar la liquidación del contrato de obra en el plazo otorgado?
En este supuesto la norma aplicable le traslada la carga de la obligación al Estado. Vale decir que será la entidad la encargada de elaborar la liquidación del contrato de obra, dentro del plazo de sesenta días (60) naturales. Los gastos que le irrogue la elaboración de dicha liquidación se le imputarán al contratista. Asimismo, debe notificar al contratista para que pueda formular sus cuestionamientos u observaciones dentro del plazo de quince (15) días naturales.
¿Qué sucede si cualquiera de las partes es notificada o emplazada con la liquidación del contrato de obra, y transcurrido el plazo para cuestionar, no lo hace?
La norma bajo comentario establece la aplicación de una ficción jurídica. Nos referimos al silencio administrativo positivo, un supuesto hipotético que tiene como consecuencia que ante la falta de respuesta de una de las partes[2] la liquidación quede consentida o aprobada (“La liquidación queda consentida o aprobada, según corresponda, cuando, practicada por una de las partes, no es observada por la otra dentro del plazo establecido…”[3]).
En efecto, la consecuencia ante la falta de presentación de la liquidación de obra, dentro del plazo legal, de una las partes, da lugar al consentimiento o la aprobación de la liquidación.
Analicemos el primer supuesto. El contratista presenta a la entidad, dentro del plazo de Ley, toda la documentación que sustenta la liquidación del contrato de ejecución de obra, con los detalles técnicos y financieros exigidos por las normas aplicables y las cláusulas contractuales.
En este caso, la entidad es la que dentro del plazo otorgado por Ley (60 días naturales o un décimo del plazo de vigencia del contrato de ejecución de obra, según sea el caso) no observa, ni cuestiona ningún extremo de la liquidación de obra. Vale decir que hay un silencio durante todo el plazo que la ley le otorga para realizar algún cuestionamiento, ante lo cual la consecuencia legal es el consentimiento de la liquidación de obra.
Veamos el segundo supuesto. El contratista no presenta la liquidación de obra durante el plazo legal. Como mencionamos, en este caso la Ley obliga (pues el término legal es responsabilidad[4]) a la entidad, elaborar la liquidación de obra, dentro del mismo plazo, con posterior cargo de los gastos que acarree dicha elaboración al contratista. La entidad deberá correr traslado de la liquidación de obra practicada por esta al contratista, a fin de que en el plazo de 15 días naturales realice sus cuestionamientos u observaciones. Igualmente, si el contratista omite pronunciarse dentro del plazo otorgado respecto de alguna observación o cuestionamiento a la liquidación de obra, esta se asume consentida.
En cualquiera de los dos supuestos anteriores, el consentimiento de la liquidación de obra implica que la parte que no cuestionó la liquidación de obra, la acepta y da por válida. Sin embargo, cabe preguntarnos si dicho consentimiento significa la aceptación en todos los extremos de la liquidación.
Si dicha liquidación ha contemplado aspectos ajenos a los estipulados en las cláusulas contractuales, o no se encuentra debidamente acreditada ni sustentada, ¿se puede cuestionar el consentimiento de la liquidación de obra? La respuesta la encontramos en el sexto párrafo del artículo 179° del RLCE: “Toda discrepancia respecto a la liquidación, incluso las controversias relativas a su consentimiento o incumplimiento de los pagos que resulten de la misma se resuelven según las disposiciones previstas para la solución de controversias…”
En efecto, pensamos que aceptar el consentimiento sin poder cuestionar la liquidación de obra puede traer perjuicio para una de las partes, si fuera el caso que se configure uno de los supuestos en donde la liquidación de obra contempla aspectos no estipulados en el contrato o, en su defecto, no se encuentren acreditados ni sustentados, o lo que es peor, se motivan en hechos falsos.
Sobre este asunto el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha emitido una opinión que desarrolla con relativa profundidad el consentimiento de la liquidación de obra:[5]
“En esa medida, el consentimiento de la liquidación del contrato implica que se presuma su validez y aceptación por la parte que no la observó dentro del plazo establecido.
No obstante, si bien con el consentimiento de la liquidación se presume su validez y aceptación, ello no impide que las controversias relativas a dicho consentimiento puedan ser sometidas a arbitraje[6]; más aún cuando dicha presunción podría implicar la aprobación o aceptación (y posterior pago) de liquidaciones inválidas que, por ejemplo, no se encuentren debidamente sustentadas, incluyan conceptos o trabajos que no forman parte del contrato o que formando parte del contrato no se calcularon con los precios ofertados, incluyan montos manifiestamente desproporcionados, entre otros.
Esto significa que la presunción de validez y aceptación de una liquidación que ha quedado consentida es una presunción iuris tantum[7], en tanto admitiría prueba en contrario, situación que deberá discutirse en un arbitraje, de ser el caso.
Lo contrario −es decir, equiparar el consentimiento de la liquidación con su validez e incuestionabilidad− implicaría que en determinadas situaciones como las descritas anteriormente alguna de las partes se perjudique en beneficio de la otra al asumir un mayor costo que el que contractualmente le corresponde, vulnerándose los principios de principios de Equidad[8] y Moralidad[9], así como aquel que veda el enriquecimiento sin causa”.
[1] RETAMOZO LINARES, Alberto. Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Undécima Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2016, p. 328.
[2] La figura administrativa del silencio administrativo es exclusiva de la entidad, no del contratista.
[3] Tercer párrafo del artículo 179° RLCE.
[4] Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito de una culpa o de otra causa legal. Real Academia Española (RAE).
[5] Opinión N° 012-2016/DTN.
[6] De conformidad con el primer párrafo del numeral 3) del artículo 179 y cuarto párrafo del artículo 215 del Reglamento.
[7] Si se hubiese querido establecer que con el consentimiento de la liquidación esta sería inmodificable o incuestionable, pudo haberse optado por definir el plazo para cuestionar la liquidación como un plazo de prescripción o de caducidad.
[8] El literal l) del artículo 4 de la Ley señala que por Principio de Equidad debe entenderse que «Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad (…).»
[9] El literal b) del artículo 4 de la Ley, al definir el Principio de Moralidad, establece que «Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.» (subrayado agregado).
