¿Sedapal es competente para el cobro por uso de aguas subterráneas? [Casación 12724-2014, Lima]

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Sumilla: El Tribunal Constitucional no ha proscrito la posibilidad de hacer efectivo el pago de la retribución económica por el uso del agua, únicamente ha prohibido cobrar con la calidad de recurso tributario por no reunir el valor correspondiente los presupuestos exigidos por el principio constitucional de reserva de ley y legalidad, entre otras, por consiguiente Sedapal se encuentra constitucional y legalmente facultada para cobrar retribución económica por el uso del agua subterránea por ser un recurso natural de patrimonio y soberanía del Estado, esto según la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos; por lo que es obligatorio su pago por parte de los usuarios.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 12724-2014, LIMA

Lima, cuatro de octubre de dos mil dieciséis.-

VISTA la causa número doce mil setecientos veinticuatro guion dos mil catorce; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores magistrados: Lama More – Presidente, Vinatea Medina, Rueda Fernández, Toledo Toribio y Malca Guaylupo; producida la votación con arreglo a la ley se ha emitido la siguiente sentencia:

I. RECURSO DE CASACIÓN:

Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación de fecha diez de setiembre del dos mil catorce, obrante a fojas trescientos ochenta y ocho, interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, contra la sentencia de vista emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha trece de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos setenta y dos, que confirmó la sentencia de fecha dos de diciembre del dos mil trece, obrante a doscientos setenta y seis, que declaró infundada la demanda; en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre Acción Contenciosa Administrativa.

II. CAUSALES DEL RECURSO:

Mediante resolución de fecha treinta de julio del dos mil quince, obrante a fojas noventa y tres del cuadernillo de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación por las siguientes causales: a) Infracción normativa del Decreto Legislativo N°148 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-82-VI, b) Infracción normativa del artículo 100 del Código Procesal Constitucional, c) Infracción normativa del principio de seguridad jurídica, d) Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de Rec ursos Hídricos; y, e) Infracción normativa del artículo 139 incisos 3 de la Constitución Política del Estado.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Del análisis de los autos se advierte que el presente proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda presentada a fojas ciento trece, por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal en donde postula como pretensión principal que se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 016 316-10-2011 de fecha veintisiete de setiembre de dos mil once y, como pretensión accesoria, solicita que se restituya en todos sus efectos jurídicos el Acuerdo de Directorio N° 014-002­2010 de fecha veintisiete de enero de dos mil diez, la Resolución de Gerencia General N° 1009-2009-GG de fecha veintinueve de octubre de dos mil nueve, y la Resolución de Determinación N° 554946600006782-2009/ESCE.

SEGUNDO: La demanda mencionada en el considerando precedente fue declarada infundada por el Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima con la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil trece, obrante a fojas doscientos setenta y seis. Dicha decisión fue confirmada por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima con la sentencia de vista emitida el trece de agosto de dos mil catorce, la misma que corre a fojas trescientos setenta y dos.

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TERCERO: SOBRE LAS INFRACCIONES DENUNCIADAS.

Se ha declarado procedente por las siguientes causales: a) Infracción normativa del Decreto Legislativo N°148 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-82-VI, sostiene la parte recurrente que, no se ha efectuado análisis respecto de dichas normas, sino que se examina si estas cumplen con el principio de reserva de ley, dando por sentado la naturaleza tributaria del cobro por uso de aguas subterráneas, inaplicando el artículo 176 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos. Añade que no se ha considerado que el Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad de las normas invocada; b) Infracción normativa del artículo 100 del Código Procesal Constitucional, argumenta el recurrente que, dicha norma establece el plazo para la interposición de una demanda de constitucionalidad que es de seis años contando a partir de su publicación, y que vencido éste, prescribe la pretensión, así como tampoco ha considerado que el fallo del Tribunal es para un caso concreto. Por tanto, se evidencia la infracción normativa en la cual ha incurrido la sentencia de vista; c) Infracción normativa del principio de seguridad jurídica, sostiene el impugnante que, la Sala Superior no ha tomado en cuenta dicho principio que transita en todo el ordenamiento jurídico, por el cual debe considerarse que cuando el Estado Peruano creó la «tarifa de aguas subterráneas» para la provincia de Lima y la provincia Constitucional del Callao, al amparo de la Ley N° 23230, que delegó en el Poder Ejecutivo facultades para expedir Decretos Legislativos, no existía la definición de tributo, mucho menos de tasa, conceptos que fueron incorporados al ordenamiento jurídico peruano a través de Decreto Supremo N° 135-99-EF, es decir con posterioridad a la dación de la norma, que la autoriza en el cobro de la «TARIFA», que no fue recurso tributario, ni tasa; d) Infracción normativa de los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N°29338, Ley de Recursos Hídricos, sostiene el recurrente que, conforme a dichas normas si bien el agua es un recurso renovable también es «vulnerable»; por ello los titulares de derechos de uso de agua deben contribuir económicamente con su uso sostenible y eficiente; y e) Infracción normativa del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado, alega el impugnante que, se ha incurrido en contravención de los derechos fundamentales a un debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva. En el presente caso, la resolución materia de casación adolece de motivación, toda vez que en sus fundamentos se remite a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional N° 01837-2009-PA/TC y N° 04899-2007-PA/TC, emitidos con anterioridad a la Ley de Recursos Hídricos.

CUARTO: CONFLICTO JURÍDICO

La controversia en el presente caso radica en determinar si el concepto denominado tarifa por agua subterránea constituye una retribución económica, como indica el recurrente, o tributo, como lo determinan las instancias de mérito y el Tribunal Fiscal, en cuyo caso deberá verificarse si las normas que exigen su cobro, se encuentran acordes con los principios constitucionales que regulan el régimen tributario, como son: la reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto a los derechos fundamentales. Siendo ello así, atendiendo a las denuncias declaradas procedentes se debe iniciar el análisis del recurso por la causal contenida en el literal e), dado su efecto nulificante en caso de ser amparada, y de no ampararse, se procederá a examinar las causales de los literales a), b) c) y d), que incluirá a los dispositivos legales que contemplan el cobro por el uso de aguas subterráneas.

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QUINTO: DEL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURISDICCIONAL

5.1 Con el objetivo de cumplir con los fines del recurso de casación, es necesario acudir a las causales por las cuales se declaró su procedencia. En ese contexto, en lo que respecta al literal e), corresponde examinar el marco jurídico de las garantías de los derechos fundamentales a un debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, a fin de que se ejercite adecuadamente la finalidad esencial del recurso de casación, y se resguarde la tutela de los derechos procesales con valor constitucional, con la clara observancia de las normas sustantivas y procesales que garantiza al justiciable el derecho de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta razonada y fundamentada, respetando los principios de jerarquía de las normas, el de congruencia procesal y la valoración de los medios probatorios.

5.2. Sobre el derecho fundamental al debido proceso, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, viene sosteniendo que se trata de un derecho -por así decirlo- continente puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal[1]. En ese sentido, afirma que: «(…) su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse ccomprendidos»[2]. En ese contexto, podemos inferir que la vulneración a este derecho se efectiviza cuando, en el desarrollo del proceso, el órgano jurisdiccional no respeta los derechos procesales de las partes; se obvien o alteren actos de procedimiento; la tutela jurisdiccional no es efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus resoluciones.

5.3. A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional en los fundamentos cuadragésimo tercero y cuadragésimo octavo de la sentencia emitida en el Expediente N° 0023-2005-PI/TC manifestó lo siguiente: ”(…) los derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares, entre otros), y que, (…) el contenido constitucional del derecho al debido proceso (…) presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer» (subrayado agregado).

5.4. Por su parte, la Corte Suprema en el considerando tercero de la Casación N° 3775-2010-San Martín dejó en claro lo siguiente: «Es así que el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos también como principio de la función jurisdiccional en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos que su naturaleza impone; así mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de los decidido en la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de las resoluciones judiciales».

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5.5. Así pues, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, exige que, cuando una persona requiera la protección de su derecho o de sus intereses legítimos, aquello sea atendido por los órganos jurisdiccionales mediante un proceso adecuado donde se respeten las garantías mínimas de los litigantes, esto es, de ambas partes en el proceso. «(…) Ello es así, toda vez que no solo se busca la defensa de los intereses de la parte accionante sino también los del sujeto requerido, pues la tutela abarca una serie de otros derechos expresamente señalados o implícitamente deducidos de aquel. En la doctrina, se ha señalado que este derecho abarca principalmente tres etapas: El acceso a los órganos jurisdiccionales, el cumplimiento de las normas y derechos que regula el debido proceso, y el de la ejecución de la resolución obtenida»[3].

5.6. Como es sabido uno de los principales componentes del derecho al debido proceso se encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, respecto al cual, el Tribunal Constitucional en el fundamento décimo primero de la sentencia del Expediente N° 8125-2005- PHC/TC ha manifestado que: «En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables (…)», por otro lado, en el considerando sétimo de la sentencia del Expediente N° 728-2008-PHC/TC se señaló que: «(…) es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso».

5.7. En ese mismo horizonte, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, que forma parte del contenido esencial del derecho al debido proceso, garantiza que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica, siendo exigible que toda resolución, a excepción de los decretos, contenga los fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena. Esta garantía se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma la resolución judicial exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada. Su finalidad en todo momento es salvaguardar al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez, que garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso.

5.8. En atención a lo expuesto, podemos establecer que la obligación impuesta por estos dispositivos legales a todos los órganos jurisdiccionales (incluidos los administrativos), es que atiendan todo pedido de protección de derechos o intereses legítimos de las personas, a través de un proceso adecuado, donde no solo se respeten las garantías procesales del demandante sino también del demandado, y se emita una decisión acorde al pedido formulado, el mismo que debe ser consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica; siendo además exigible que toda resolución, a excepción de los decretos, se encuentre debidamente motivada, conteniendo los fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena.

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5.9. De la lectura de la sentencia de vista recurrida se aprecia que ésta no omite señalar los supuestos de hecho y derecho en los cuales basa su pronunciamiento referido a la naturaleza tributaria de la «tarifa por el uso de agua subterránea», pues en su quinto considerando expone los argumentos por los cuales confirma la sentencia.

5.10. La empresa recurrente denunció la infracción normativa inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú de mil novecientos noventa y tres, con el argumento de que la Sala Superior ha vulnerado el derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, pues se remite a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional N° 01837-2009-PA/TC y N° 04899-2007- PA/TC, emitidos con anterioridad a la Ley de Recursos Hídricos. Sobre el particular, debemos señalar que en la sentencia de vista para confirmar la sentencia apelada que declaró infundada la demanda, en cierto modo, adoptó el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N° 04899-2007-PA/TC (caso Jockey Club del Perú), el cual inaplicó el Decreto Legislativo N° 148 y Decreto Supremo N°008-82-VI por haber transgredido el Principio de Reserva de la Ley Tributaria, excediendo la norma autoritativa, para lo cual analiza todos los fundamentos de hecho y derecho respecto a la calidad tributaria de la tarifa por uso de agua subterránea, habiendo optado por un criterio similar al esgrimido en la sentencia del Tribunal Constitucional antes referida; en consecuencia, está justificada la decisión arribada por la Sala de mérito, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso y motivación de las resoluciones judiciales.

5.12. En ese contexto, se aprecia que la sentencia de vista contiene los argumentos que definen la naturaleza tributaria de la tarifa por agua subterránea, la misma que se encuentra sustentada en el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N°04899-2007- PA/TC, procediendo luego a establecer que el Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento, transgreden el Principio de Reserva de Ley Tributaria, toda vez, que la Ley N° 23230 no autorizó de manera expresa que el Poder Ejecutivo se encontraba facultado para crear nuevos tributos. Siendo ello así, sin perjuicio de que el criterio adoptado por la Sala Superior sea correcto o no, se puede determinar que no vulnera el inciso 3 de la Constitución Política del Estado, ya que se cumple con expresar las razones en las cuales basa su decisión de señalar que la tarifa por agua subterránea tiene naturaleza tributaria. En consecuencia, la causal del literal e) corresponde ser desestimada.

[Continúa…]

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[1] Expediente N103433-2013-PA/TC. Sentencia de fecha dieciocho de maro de dos mil catorce, en los seguidos por Servicios Postales del Perú S.A. – SERPOST S.A. Fj.3

[2] Expediente N°7289-2005-AA/TC. Sentencia de fecha tres de mayo de dos mil seis, en los seguidos por Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú. Fj. 5

[3] CASACIÓN N°405-2010, LIMA-NORTE, del quince de marzo de dos mil once, considerando octavo. En esta oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente declaró infundado el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Propietarios de la Urbanización Sol de Lima; en los seguidos contra la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres y otro; sobre proceso contencioso administrativo.

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