Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Qué es un documento no privado?, 3. ¿Cuál es el procedimiento a seguir en una incautación de documentos no privados?, 4. ¿Existen excepciones a la incautación de documentos no privados?, 5. ¿Qué procede después de la incautación de documentos no privados?, 6. ¿Cómo disponer la diligencia de incautación de documentos no privados?, 7. ¿Existen otras formas de obtener documentos públicos sin la necesidad de una incautación?, 8. ¿Los afectados por la incautación pueden acudir al Juez de Investigación Preparatoria?, 9. Conclusiones.
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1. Introducción
El éxito de una investigación fiscal dependerá muchas veces de la forma y la inmediatez con la que se acopien los elementos de convicción, pues “tiempo que pasa, verdad que huye”.
En los delitos de corrupción de funcionarios, generalmente la documentación pública consistente en los expedientes de contratación y/o documentación en general, que generan los funcionarios y/o servidores públicos, constituye la principal fuente de acreditación de la comisión o no del ilícito penal.
Obtener dicha documentación constituye un gran paso en la labor investigativa del Ministerio Público, existiendo diversas herramientas que otorga el Código Procesal Penal para dicho fin. Una de dichas herramientas es la institución de la incautación de documentos no privados (públicos), regulado en el título III del Código Procesal Penal (búsqueda de pruebas y restricción de derechos), que tiene una regulación diferenciada a la incautación general de bienes regulado en el artículo 218 del Código Procesal Penal.
Pues bien, el artículo 218 del Código Procesal Penal prescribe el procedimiento que debe llevar a cabo el representante del Ministerio Público para incautar un bien. Lo primero sería solicitar la exhibición o entrega del bien relacionado con el delito al propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro; y, segundo, en caso de negativa, solicitar al Juzgado de Investigación Preparatoria su exhibición o incautación forzada.
No será necesario la solicitud al Juez en caso de flagrante delito, peligro inminente de perpetración o peligro en la demora; sin embargo, la exhibición e incautación de documentos no privados (públicos) no sigue totalmente el procedimiento general antes mencionado, sino que, tiene ciertas particularidades diferenciadas a la incautación común y dichas particularidades lo podemos encontrar en los artículos 224 y 225 del Código Procesal Penal.
2. ¿Qué es un documento no privado?
Por documento no privado se entiende a aquel documento que goza de carácter público, es decir, aquel documento que ha sido emitido por un funcionario o servidor público en marco de sus funciones. También son considerados documentos públicos los circunscritos en el artículo 235 del Código Procesal Civil.
Para el juez Vásquez (2013), el legislador ha tenido mucho cuidado en no denominar directamente incautación de documentos públicos, pues existen zonas grises en las legislaciones civiles, notariales, comerciales y registrales donde no hay clara diferenciación entre documento público y privado, por lo que al denominarlo no privados se incluye a todo aquel documento que esté fuera del grupo de los privados y fuera del margen de clasificación por parte de otras ramas del derecho.
3. ¿Cuál es el procedimiento a seguir en una incautación de documentos no privados?
Para iniciar un procedimiento de incautación de documentos no privados, el representante del Ministerio Público se apersonará a la institución o dependencia pública y ante la oficina del funcionario o servidor público respectivo solicitará la exhibición de los documentos públicos objeto de incautación (original o copia), existiendo la obligación del funcionario o servidor de entregar la documentación, pues a diferencia de la incautación de bienes privados, el artículo 224 del Código Procesal Penal no da espacio a una negación inicial del sujeto requerido como si sucede en la incautación general.
Se fundamenta esa obligación del funcionario o servidor público con el fiscal de entregar toda la documentación solicitada en el sentido que la documentación a incautar es de acceso público. No le alcanza el derecho constitucional de la inviolabilidad de los documentos, incluso todo ciudadano de acuerdo con la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, puede tener acceso a dicha documentación y con mucha más razón el Ministerio Público.
Cabe agregar que, si los funcionarios o servidores de la entidad pública no entregaran la documentación (ya que, de acuerdo a sus normas internas de administración de archivos o su programa de control de documentos archivísticos o sus lineamientos establecidos en marco del Sistema Nacional de Archivos), correspondería al representante del Ministerio Público ordenar y apercibir a los funcionarios la entrega. Esto porque el Código Procesal Penal faculta la flexibilización de ciertas normas en pro de la investigación; además las normas del Código Procesal Penal se encuentran jerárquicamente encima de cualquier norma interna de cualquier entidad pública al tener rango de Ley.
Por lo mencionado, es que tampoco existe un requerimiento previo de incautación o un requerimiento posterior de confirmatoria al Juez de Investigación Preparatoria, pues dichos filtros solo son necesarios en la incautación general, ya que se tiene que analizar y ponderar profundamente la inviolabilidad de los documentos privados y la propiedad y/o posesión de bienes versus los fines de la investigación. Cualquier obstrucción o denegatoria para la entrega de documentos públicos por parte de los funcionarios o servidores públicos podría acarrear responsabilidad funcional o penal.
4. ¿Existen excepciones a la incautación de documentos no privados?
Las dos únicas excepciones por las cuales un funcionario o servidor público puede oponerse a la entrega de la documentación solicitada por el representante del Ministerio Público, es que los documentos guarden un secreto profesional o de Estado.
Estas excepciones guardan también congruencia con Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que señala en su artículo 3, numeral 1, que toda la documentación que posea el Estado se presume pública, salvo determinadas excepciones, como son las reguladas en el artículo 15, que manifiesta que no se podrá entregar información clasificada como secreta por razones de seguridad nacional sustentadas en: operaciones militares, desarrollos técnicos en defensa militar, material bélico, planes de inteligencia, etc. y el artículo 15-B numeral 4 que regula al secreto profesional dentro de la documentación pública como la información preparada y obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado.
Asimismo, su artículo 18 aclara que las únicas entidades que puedan acceder a la información secreta son el Congreso de la República a través de una comisión investigadora, el Poder Judicial a través de un determinado proceso judicial con la finalidad de esclarecer un hecho, la Contraloría General de la República a través de una acción de control y la Defensoría del Pueblo en marco de la defensa de los derechos humanos. Dentro de este catálogo de excepciones, no se nombra al Ministerio Público y ello guarda congruencia con lo anteriormente señalado.
En estos casos, corresponderá recién al fiscal instar la intervención del Juez de Investigación Preparatoria, quien decidirá, previa audiencia, si realmente la documentación objeto a incautar contiene secreto profesional o de estado y si procede o no la incautación. Podría existir el riesgo de que, entre la realización de la audiencia y la posterior incautación, pero con orden ya del Juez, se puede alterar, destruir o perder la documentación pública que se iba a incautar, motivo por el cual, lo ideal es aplicar el artículo 241 del Código Procesal Penal para la inmovilización de los documentos hasta que resuelve el juez.
5. ¿Qué procede después de la incautación de documentos no privados?
El representante del Ministerio Público, luego de culminar los procedimientos regulados en el artículo 224 del Código Procesal Penal, llevará toda la documentación incautada a la sede de la Fiscalía para su respectiva generación de cadena de custodia y ubicación en un lugar seguro.
Una vez cumplidos los procedimientos de seguridad, se procederá a analizar toda la documentación pública incautada y realizar la segmentación de qué documentos sirven específicamente a la investigación y cuáles no. Esta segmentación también puede hacerse en la misma sede de la entidad estatal afectada por la incautación, pero dependerá mayormente de la voluminosidad de la documentación a incautar.
Mayormente, en la práctica y para evitar dilaciones en la diligencia, el fiscal incauta toda la documentación relacionada al hecho objeto de investigación para posteriormente en el despacho fiscal, poder hacer la debida segmentación.
En los delitos contra la administración pública necesariamente las incautaciones por parte de la Fiscalía son de una cantidad ingente de documentación pública al tratarse de contrataciones con el Estado. La documentación que el representante del Ministerio Público considere que no es relevante para la investigación lo devolverá en original a la entidad estatal afectada y sobre los que sí considere relevantes para la investigación pedirá a su asistente que emita copias certificadas de dicha documentación para luego remitirlas a la entidad pública afectada para que no quede un vacío de documentación, en caso un ciudadano quiera acceder a dicha información pública.
Esta remisión de copias certificadas a la entidad estatal afectada por la incautación, serán de costo gratuito y deberá remitirlos por conducto formal a la entidad estatal afectada. El fiscal, cuando haya culminado la diligencia de incautación, deberá dejar copia del acta de incautación al custodio de la documentación pública o al titular de la entidad afectada, con la finalidad de que si un ciudadano solicita posteriormente copias de dichas documentales, este tome conocimiento de la incautación y que se le otorgará las copias cuando el Ministerio Público remita las copias certificadas a la entidad afectada.
6. ¿Cómo disponer la diligencia de incautación de documentos no privados?
Ahora, para asegurar la eficacia de la incautación de los documentos públicos en una entidad estatal, se corre el riesgo de que un señalamiento de fecha y hora para dicha diligencia con conocimiento de las partes ponga en peligro el éxito de la incautación, pues eventualmente no se podría encontrar la documentación completa o que esta esté adulterada, destruida o perdida en parte.
En el caso de la incautación general, el legislador, en el artículo 220 del Código Procesal Penal, estableció la posibilidad de que el fiscal no fije una fecha y hora con conocimiento de las partes para realizar la diligencia. Para nuestro caso de documentación pública, el fiscal podría tomar las siguientes formas de llevar a cabo la diligencia:
a) Emitir una disposición fiscal sustentando jurídicamente la incautación, la dependencia pública a ingresar y los documentos en específico a incautar, fijando fecha y hora de la ejecución y el personal fiscal, administrativo y policial que participará. De manera simultánea, se emitirá una disposición fiscal ordenando el secreto del acto de incautación a efectos que la diligencia sea llevada de manera reservada y que no afecte el éxito de la incautación. Una vez ejecutada la diligencia se levantará el secreto del acto y se notificará la disposición fiscal al titular de la entidad pública o funcionario o servidor público presente donde se encuentren los documentos y a las partes de la investigación. Todo esto permitirá que no se cuestione la diligencia, ya que se encuentra respaldada por diversas disposiciones fiscales.
b) Emitir una disposición fiscal de incautación en los mismos términos que el considerando anterior, pero sin decretar el secreto del acto y solamente notificar al titular o funcionario o servidor público de la entidad y las partes procesales una vez ejecutado la diligencia de incautación.
c) Solicitar mediante requerimiento al Juez de Investigación Preparatoria la incautación de documentos públicos. Esta última opción sería la más idónea en caso la incautación este acompañada de allanamiento, registro domiciliario, registro o detención personal. Si se va a realizar un operativo más complejo, sería lo mejor solicitar todo en un solo requerimiento para que no exista inconveniente alguno y que no se cuestione la incautación.
7. ¿Existen otras formas de obtener documentos públicos sin la necesidad de una incautación?
Hasta este punto, se ha explicado el procedimiento general de exhibición e incautación de documentos no privados (públicos); sin embargo, la incautación no es la única forma de obtener los expedientes de contratación o demás documentos para acreditar o desvirtuar un delito de corrupción de funcionarios.
Cuando se tome conocimiento de una noticia criminal, el representante del Ministerio Público, de acuerdo al caso concreto y la urgencia que este amerite, evaluará si procede inmediatamente o no la visita a la institución pública y la correspondiente incautación o por lo contrario disponer el inicio de la investigación preliminar y oficiar a la entidad pública para que remita en un plazo determinado la documentación en original o copia certificada bajo apercibimiento de incautar la documentación o remitir copias a la Fiscalía Penal de Turno por el delito de desobediencia a la autoridad.
No todo caso de corrupción de funcionarios conlleva necesariamente a una visita e incautación a la entidad pública, pues en muchos casos la documentación llega dentro del plazo otorgado y de manera completa. Todo dependerá del análisis y discrecionalidad del fiscal de decidir en cuáles casos corresponde o no la incautación.
Por otro lado, en términos de eficiencia y gestión del despacho fiscal, el representante del Ministerio Público no puede ausentarse muy seguido de su despacho para realizar en todos los casos que le lleguen una incautación, pues debe realizar más actos de investigación en las muchísimas más investigaciones complejas que tiene.
8. ¿Los afectados por la incautación pueden acudir al Juez de Investigación Preparatoria?
Luego de realizado todo el procedimiento de incautación, los afectados por la incautación, podrán instar al Juez de Investigación Preparatoria su intervención cuando consideren que la diligencia fiscal ha afectado irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos.
No nos debemos olvidar que al encontrarse la incautación de documentos públicos dentro del título III de búsqueda y restricción de derechos, son aplicables los principios generales regulados en el artículo 202 y 203 del Código Procesal Penal, esto es, que la decisión del fiscal de incautar documentos públicos se ajuste al principio de proporcionalidad y suficiencia de elementos de convicción, pues de no ser así el Juez de Investigación Preparatoria podría ordenar la devolución de lo incautado.
9. Conclusiones
Para finalizar, en virtud de la pregunta formulada como título del presente ensayo y conforme se ha ido desarrollando brevemente la institución de la incautación de documentos no privados (públicos), no es obligatorio requerir al Juez de Investigación Preparatoria autorización para incautar documentos no privados ni tampoco es obligatorio solicitar la confirmatoria, pues la razón de ser de este tipo de incautación, en marco de la búsqueda de pruebas y restricción de derechos, es otorgar mayores herramientas al Ministerio Público para la investigación de delitos, en especial, para los delitos de corrupción de funcionarios.
- REFERENCIAS:
Vásquez Rodríguez, Miguel Ángel. «La exhibición forzosa y la incautación en el Código Procesal Penal de 2004». Disponible en aquí [consultado el 16 de febrero de 2022].
