¿Se puede rotar o desplazar a trabajador investigado por hostigamiento sexual? [Informe 000126-2022-Servir-GPGSC]

Para: BRATZO BENJAMÍN BARTRA IBAZETA
Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De: MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal

Asunto: Sobre la rotación como medidas de protección en el marco de un procedimiento general de investigación y sanción del hostigamiento sexual

Referencia: Oficio N° D000122-2021-INPE-URH

I. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos del Instituto Nacional Penitenciario-INPE, formula a SERVIR las siguientes consultas:

a) Es factible realizar el desplazamiento bajo la modalidad de rotación para el personal nombrado por hostigamiento sexual, si no se cuenta con plazas vacantes en los documentos de gestión institucionales.

b) Es factible realizar el desplazamiento bajo la modalidad de rotación para el personal CAS por hostigamiento sexual, a otra provincia teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 7° del Decreto Supremo N° 065-2011-PCM.

II. Análisis

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define,
implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello, el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre la rotación en el Decreto Legislativo N° 276

2.4 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 78 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 276, establece que la rotación, como acción de desplazamiento de personal, consiste en “la reubicación del servidor al interior de la entidad para asignarle funciones según el nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzados. Se efectúa por decisión de la autoridad administrativa cuando es dentro del lugar habitual de trabajo o con el consentimiento del interesado en caso contrario”.

2.5 De otra parte, el Manual Normativo de Personal N° 002-92-DNP “Desplazamiento de Personal”, aprobado por Resolución Directoral N° 013-92-INAP-DNP, establece en su numeral 3.2 respecto a la rotación lo siguiente:

i. Permite la reubicación de un servidor al interior de la entidad para asignarle funciones según su grupo ocupacional y categoría remunerativa alcanzada.

ii. Se efectúa por decisión de la autoridad administrativa, cuando es dentro del lugar habitual del trabajo o, con el consentimiento del interesado en caso contrario.

iii. Supone el desempeño de funciones similares, acordes con el grupo ocupacional en que se encuentra ubicado el servidor.

iv. Para efectuarse, debe verificarse que la persona reúna los requisitos mínimos exigidos por el nuevo cargo, que los estudios del servidor del servidor sean compatibles con el nuevo puesto de trabajo y que exista previsión de cargo en el CAP de la entidad.

2.6 Respecto de la última condición para la rotación, señalada en el párrafo precedente, corresponde precisar que de acuerdo a las definiciones previstas en la Directiva N° 003-2021- SERVIR-GDSRH “Elaboración del Cuadro de Puestos de la Entidad”, aprobada por la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 000070-2021-SERVIR-PE, publicada en el diario oficial “El Peruano”, con fecha 14 de abril de 2021, el Cuadro para Asignación de Personal Provisional (CAP Provisional), es el “Documento de gestión de carácter temporal que contiene los cargos definidos y aprobados de la entidad, sobre la base de su estructura orgánica vigente prevista en su Reglamento de Organización y Funciones (ROF) o Manual de Operaciones (MOP), según corresponda, cuya finalidad es viabilizar la operación de las entidades públicas durante la etapa de tránsito al régimen previsto en la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, y en tanto se reemplace junto con el Presupuesto Analítico de Personal (PAP) por el CPE.”

2.7 De otra parte, corresponde señalar en torno a la previsión de cargos en el cuadro de Asignación de Personal, que el Informe Legal N° 183-2010-SERVIR/GG-OAJ[1] indicó que

“Esta exigencia busca garantizar que la rotación del servidor sea efectuada a una unidad donde exista un puesto de trabajo en el que aquel pueda efectivamente desempeñarse, y  que además sea acorde al grupo ocupacional al pertenecer. La existencia de un cargo significa que en determinada unidad orgánica existe una necesidad que atender. De este modo, la rotación solo puede efectuarse cuando esté acreditada dicha necesidad (…)”.

2.8 Siguiendo este orden de ideas, en el régimen regulado por el Decreto Legislativo N° 276 el desplazamiento del servidor a través de la rotación deberá cumplir previamente las condiciones señaladas en el numeral 2.5 del presente informe, las cuales se encuentran reguladas en el Reglamento del Decreto Legislativo N° 276, así como el Manual Normativo de Personal N° 002-92-DNP, aprobado por Resolución Directoral N° 013-95-INAP/DNP; así también, deberá cumplir con la debida motivación que implica desarrollar las razones por las cuales la entidad decide rotar al servidor[2]. De lo contrario, no sería posible materializar el desplazamiento del servidor.

Sobre las medidas de protección en el marco de un procedimiento general de investigación y sanción del hostigamiento sexual

2.9 Mediante Decreto Supremo No 014-2019-MIMP, se aprobó el Reglamento de la Ley No 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, estableciendo las medidas de protección que se pueden otorgar en el marco de un procedimiento general de investigación y sanción del hostigamiento sexual, conforme al siguiente detalle:

“Artículo 18.- Medidas de protección

18.1 El órgano encargado dicta las medidas de protección en un plazo máximo de tres (3) días hábiles, contados desde que se interpuso la queja o denuncia. Las medidas de protección son otorgadas de oficio o a solicitud de parte y se ejecutan de manera inmediata.

18.2 Las medidas de protección a favor de la víctima pueden ser:

a) Rotación o cambio de lugar del/de la presunto/a hostigador/a.

b) Suspensión temporal del/de la presunto/a hostigador/a.

c) Rotación o cambio de lugar de la víctima, siempre que haya sido solicitada por ella.

d) Solicitud al órgano competente para la emisión de una orden de impedimento de acercamiento, proximidad a la víctima o a su entorno familiar, o de entablar algún tipo de comunicación con la víctima.

e) Otras medidas que busquen proteger y asegurar el bienestar de la víctima.

El órgano encargado de dictar las medidas de protección a favor de la víctima también puede dictar determinadas medidas de protección a favor de los/as testigos, siempre que resulten estrictamente necesarias para garantizar su colaboración con la investigación.”

2.10 Como puede advertirse del Decreto Supremo N° 014-2019-MIMP, la medida de rotación o cambio de lugar está dirigida al presunto(a) hostigador(a), mas no a la víctima de hostigamiento sexual, salvo que esta medida haya sido solicitada por esta.

2.11 De otra parte mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 144-2019-SERVIR-PE, que resolvió formalizar el acuerdo de Consejo Directivo mediante el cual se aprueban los

«Lineamientos para la prevención, denuncia, atención, investigación y sanción del hostigamiento sexual en las entidades públicas», publicado en el diario oficial el peruano, el 2 de noviembre de 2019, se estableció lo siguiente:

“7.3.3. Atención a la víctima de hostigamiento sexual

(…)
7.3.3.2. Medidas de protección

La ORH cuenta con un plazo máximo de tres (3) días hábiles para dictar medidas de protección a favor de la víctima, desde que se interpuso la queja/denuncia o tomó conocimiento de los hechos por cualquier medio. Estas medidas se otorgan de oficio o a solicitud de parte y se ejecutan de manera inmediata.

Pueden ser las siguientes:

• Rotación o cambio de lugar del/de la presunto/a hostigador/a.

• Suspensión temporal del/de la presunto/a hostigador/a.

• Rotación o cambio de lugar de la víctima, siempre que haya sido solicitada por ella.

• Otras medidas que busquen proteger y asegurar el bienestar de la víctima.

En ningún caso se considera una medida de protección válida proponer a la víctima tomar vacaciones cuando esta no lo ha solicitado.

La ORH también puede dictar determinadas medidas de protección a favor de la persona denunciante o testigo/s, siempre que resulten estrictamente necesarias para garantizar su colaboración con la investigación.

Las medidas de protección pueden ser sustituidas o ampliadas, a pedido de parte, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con la debida justificación y cautelando que la decisión sea razonable, proporcional y beneficiosa para la víctima.

Las medidas de protección se mantienen vigentes hasta que se emita la resolución o decisión que ponen al procedimiento de investigación y sanción del hostigamiento sexual. Sin perjuicio de ello, en la resolución que pone fin al procedimiento, el órgano encargado de sancionar puede establecer medidas temporales a favor de la víctima con la finalidad de garantizar su bienestar.”

2.12 Pues bien, en torno a la consulta contenida en el punto a), se debe precisar que de evaluar la entidad no ser posible adoptar en forma motivada una acción de rotación respecto al hostigador por no cumplirse con lo establecido en el Reglamento del Decreto Legislativo N° 276, así como el Manual Normativo de Personal N° 002-92-DNP, aprobado por Resolución Directoral 013-95-INAP/DNP, corresponderá a la entidad de oficio o a pedido de parte emitir otra de las medidas previstas en el artículo 18.2, del Decreto Supremo N° 014-2019-MIMP, que permita proteger y asegurar el bienestar de la víctima.

Sobre la prohibición de modificar los elementos esenciales del contrato CAS

2.13 En el régimen especial de contratación administrativa de servicios, existe la posibilidad de introducir modificaciones al contrato CAS, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7o del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, y modificado por el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM.

Según dicha disposición, existen únicamente tres elementos que pueden variarse sin que supongan la celebración de un nuevo contrato: el modo, el lugar y el tiempo de la prestación de servicios:

«Artículo 7.- Modificación contractual las entidades, por razones objetivas debidamente justificadas, pueden unilateralmente modificar el lugar, tiempo y modo de la prestación de servicios, sin que ello suponga la celebración de un nuevo contrato.

Salvo expresa disposición legal en contrario, la modificación del lugar, no incluye, la variación de la provincia ni de la entidad en la que se presta el servicio. La modificación del tiempo, no incluye la variación del plazo del contrato. La modificación del modo de la prestación de servicios, no incluye la variación de la función a cargo ni del monto de la retribución originalmente pactada». (El énfasis y resaltado es nuestro)

2.14 Como se puede apreciar, el marco legal que regula el contrato administrativo de servicios limita potestad de las entidades empleadoras para modificar las cláusulas contractuales de los servidores, de manera tal que no se puede hacer variaciones a las condiciones esenciales del contrato, tales como la provincia o la entidad en la que se presta el servicio, las cuales originalmente se hicieron públicas desde la convocatoria y proceso de selección. Una variación de tal naturaleza implicaría que se deba iniciar para tal efecto un nuevo proceso de selección.

2.15 Finalmente en torno a la pregunta contenida en el punto b), se debe precisar que en el marco del otorgamiento de medidas de protección propio a un procedimiento general de
investigación y sanción del hostigamiento sexual, no podría adoptarse una medida de rotación que conlleve a la variación de la provincia en la que el servidor sujeto al Decreto Legislativo N° 1057, presta habitualmente el servicio, debiendo la entidad evaluar la adopción de otro tipo de medida prevista en el artículo 18.2, Decreto Supremo N° 014-2019-MIMP, que permita proteger y asegurar el bienestar de la víctima.

III. Conclusión

3.1 Mediante Decreto Supremo N° 014-2019-MIMP, se aprobó el Reglamento de la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, estableciendo las medidas de protección que se pueden otorgar a favor de la víctima en el marco de un procedimiento general de investigación y sanción del hostigamiento sexual.

3.2 Según los «Lineamientos para la prevención, denuncia, atención, investigación y sanción del hostigamiento sexual en las entidades públicas», la Oficina de Recursos Humanos de la entidad cuenta con un plazo máximo de tres (3) días hábiles para dictar medidas de protección a favor de la víctima, desde que se interpuso la queja/denuncia o tomó conocimiento de los hechos por cualquier medio. Estas medidas se otorgan de oficio o a solicitud de parte y se ejecutan de manera inmediata.

3.3 En situaciones en la que con ocasión del otorgamiento de medidas de protección en el marco de un procedimiento general de investigación y sanción del hostigamiento sexual, la entidad no pudiera adoptar de forma motivada una acción de rotación del hostigador por no cumplirse con lo establecido en el Reglamento del Decreto Legislativo N° 276, así como el Manual Normativo de Personal N° 002-92-DNP, aprobado por Resolución Directoral 013-95-INAP/DNP, corresponderá a la entidad de oficio o a pedido de parte emitir otra de las medidas previstas en el artículo 18.2, del Decreto Supremo N° 014-2019-MIMP, que permita proteger y asegurar el bienestar de la víctima.

3.4 En el marco del otorgamiento de medidas de protección en un procedimiento general de investigación y sanción del hostigamiento sexual, no podría adoptarse una rotación que conlleve a la variación de la provincia en la que el servidor sujeto al Decreto Legislativo N° 1057, presta habitualmente el servicio, debiendo la entidad de oficio o a pedido de parte evaluar la adopción de otro tipo de medida prevista en el artículo 18.2, Decreto Supremo N° 014-2019-MIMP, que permita proteger y asegurar el bienestar de la víctima.