Como se recordará, Katherine Ampuero, exprocuradora del caso Odebrecht, solicitó al juzgado a cargo del magistrado Concepción Carhuancho, la inhibición de la venta del total de acciones de la empresa Odebrecht, lo que impidió la transferencia del proyecto Olmos.
Este pedido le costó el cargo. La ministra de Justicia y Derechos Humanos, Marisol Pérez Tello, le retiró la confianza, por iniciar acciones que contravenían el espíritu del Decreto de Urgencia 003-2017, norma con rango de ley, que buscaba asegurar el pago efectivo de la reparación civil que corresponde al Estado.
La resolución que declaró fundada la orden de inhibición acaba de ser revocada por la Primera Sala Penal de Apelaciones, y aquí les dejamos con la resolución completa.
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL
EXPEDIENTE N° 00016-2017-52-5001 -JR-PE-01
Especialista: Edith Suasnabar Ponce
Imputados: Alejandro Toledo Manrique y otros.
Delito: Lavado de activos y otros.
Agraviado: El Estado
Resolución Número: NUEVE
Lima, ocho de Setiembre del año dos mil diecisiete.-
VISTOS Y OÍDOS, interviniendo como ponente la Juez Superior doctora Sonia B. Torre Muñoz; puesto a deliberación el caso el veintinueve de agosto del año. en curso y acopiados los votos de los demás integrantes del Colegiado; y CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
Es materia de este cuaderno el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Constructora Norberto Odebrecht S.A., contra la resolución número uno del seis de julio de dos mil diecisiete, mediante la cual el Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional declaró fundado el pedido de ORDEN de INHIBICIÓN presentado por la Procuradora Pública Ad Hoc, recaída sobre las acciones de la mencionada empresa en la persona jurídica CONCESIONARIA TRASVASE OLMOS S.A., con motivo de la la investigación seguida contra Alejandro Toledo y otros por la presunta comisión del delito de Lavado de Activos y otros, en agravio del Estado.
II. ARGUMENTOS DE LAS PARTES PROCESALES:
2.1 De la abogada de Constructora Norberto Odebrecht S.A.- Alegó en los siguientes términos ante el Tribunal:
2.1.1. Enfatizar no existir ningún riesgo fundado de ocultamiento o desaparición de los bienes, en este caso de las acciones, considerando así a la medida de inhibición no cumplir con el test de proporcionalidad al no ser idónea y necesaria para proteger al Estado, por el contrario le genera daño, además de contravenir directamente el Decreto de Urgencia N° 003-2017, el cual asegura la continuidad de los proyectos de inversiones y cautela el pago de la reparación civil al Estado.
2.1.2. El Decreto de Urgencia anteriormente aludido prevé la solidaridad del comprador, que para los fines de este caso ha sido calificada previamente por el Gobierno Regional de Lambayeque; aunado a ello establece un procedimiento para la venta de activos de las empresas del grupo Odebrecht dentro de las cuales se encuentra “Constructora Norberto Odebrecht”, cuyas acciones han sido dispuestas judicialmente con la medida cuestionada no obstante que su artículo 6.2 instaura como condición previa al perfeccionamiento de la adquisición de cualquier bien, que el comprador deposite el monto de la venta en el fideicomiso pues de lo contrario la transferencia de propiedad no se perfeccionaría, implicante a señalar que quien adquiere las acciones no sería propietario.
2.1.3. En ese sentido realzó existir sanciones y consecuencias jurídicas establecidas por el propio Decreto de Urgencia si un tercero o cualquier sucesivo adquirente de los bienes no sigue las normas establecidas en el acotado dispositivo; aconteciendo de esta manera el no perfeccionamiento de la transferencia de propiedad y la responsabilidad solidaria; ante ello en el caso de la empresa TRASVASE OLMOS S.A. se necesitará la aprobación del Gobierno Regional de Lambayeque bajo apercibimiento de declararse la caducidad dei contrato de concesión, garantizando la no desaparición del bien.
2.1.4. De esta manera si TRASVASE OLMOS S.A. deseara vender sus acciones, primero el comprador deberá pedir autorización al Ministerio de Justicia, de lo contrario no podría vender, aunado a ello acorde a los numerales 2.4 y 15.2 se requiere la aprobación del ente regional así como del supervisor, lo cual no es un acto meramente formal, pues correspondería realizar análisis legal, técnico, económico y financiero del nuevo operador; siendo esto así, si no reúne los requisitos no podrá reemplazar a la empresa en comento en su posición contractual; incluso si no obtiene la aprobación argüida conllevaría a la caducidad del contrato y por ende a la perdida de inversión, implicante a pérdida de aprovechamiento económico y ejecución de las garantías de fiel complimiento.
2.1.5. Lo contrario sucedería si luego de realizado el análisis de solvencia y legalidad, el Gobierno Regional de Lambayeque por acuerdo diera su aprobación, pues el comprador deberá realizar el pago previa aprobación del MINJUS en la cuenta del fideicomiso (FIRR) regulado en el artículo sexto del Decreto de Urgencia N° 003-2017; es decir la adquisición y transferencia sólo se perfeccionará si el monto aprobado se deposita en el fideicomiso, incluso si se obvia el procedimiento aludido, el adquirente al ser responsable solidario, extiende tal calidad a los siguientes adquirentes, pues el tercero que actúa de mala fe responderá con los bienes y acciones adquiridos en dicha calidad.
2.1.6. El mandato de inhibición censurado tiene como uno de sus argumentos que el tercero adquiriente pueda ser cualquier persona; sin embargo ello no es así porque corresponde al Gobierno Regional de Lambayeque aprobar la calidad técnica, financiera y legal; no obrando mala fe en el actuar de TRASVASE, esto es, que se hubiera pretendido ocultar la transferencia de propiedad, pues por acuerdo regional – como es de público conocimiento – se aprobó el reemplazo de la empresa referida con nuevas empresas, siendo el propio Gobierno Regional en comento quien señalara: “se asegurará que las ventas cautelen el pago íntegro de la reparación civil a favor del Estado, para lo cual se seguirá los lineamientos del Decreto de Urgencia 003”; de esta manera el Estado ya había asegurado que el dinero obtenido de cualquier venta sea destinado al pago de la reparación civil, no siendo necesario por ende el mandato apelado.
2.1.7. En ese orden de ideas, advierte que el mandato de inhibición no asegura que el Estado cumpla en cobrar la Reparación Civil, por el contrario lo perjudica, al dejar expuestos a los demás acreedores del grupo Odebrecht, sin perjuicio de afectar al Estado Peruano; no obstante para el juzgado emisor de la “inhibición”, prohibir las ventas de las acciones, es decir no liquidar el activo, aseguraría que el Estado vea garantizado el cobro de la reparación civil, lo cual es “absolutamente erróneo”, acotando: “es lo más perjudicial para el Estado y para la empresa también”, toda vez que el Estado no contaría con bienes a disposición con el cual cobrarse.
2.1.8. Enfatiza la letrada que, la venta de activos de la empresa constituye la única forma con la cual Odebrecht cuenta para pagar la reparación civil al Estado y este último tiene a disposición un procedimiento para el cobro rápido y efectivo de la misma, al no tener la primera acotada – en este momento – liquidez para efectuar el citado pago así como a sus acreedores; ante ello TRASVASE OLMOS decide poner en venta sus acciones.
2.1.9. Con la medida de inhibición, se ha impedido la venta anotada, posibilitando que las acciones se encuentren expuestas a cualquier acreedor del Grupo Odebrecht, pudiendo de esta forma trabarse medidas cautelares que luego serían materia de ejecución forzada, con lo cual el Estado ya no podría cobrar al no tener a su disposición el activo de la empresa menos podría ingresar el producto de la compra por terceros al fideicomiso, pues el mandato judicial no impide que un juez o alguna otra autoridad las embargue; de esgrimirse interpretación en contrario se vulneraría el artículo cuarto de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2.1.10. Por otro lado la orden de inhibición es perjudicial al Estado al posibilitar la pérdida de valor de las acciones, las cuales si se pretenden vender con posterioridad ya no presentarían la valía que hoy poseen sino rebajado; a cuyo mérito recalca ser evidente haberse violado el Decreto de Urgencia N° 003-2017 donde el propio Estado ha previsto como protegerse para cobrar la reparación civil, sin embargo al procederse en la forma cuestionada se estaría desconociendo la decisión estatal; en ese sentido solicita se levante el mandato apelado, generador de perjuicio.
2.2. Del señor Procurador Público Ad Hoc: En audiencia pública sostuvo:
2.2.1. Al haber asumido el cargo que actualmente ostenta, tres de agosto del año en curso, solicitó dejar sin efecto la medida cautelar de inhibición impuesta por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional contra la empresa TRASVASE OLMOS S.A., pues las medidas cautelares se otorgan para garantizar el pago de una obligación, en este caso la reparación civil; sin embargo luego de analizar el tema en controversia, ha llegado a la conclusión que el Decreto de Urgencia N° 003 – 2017 es el mecanismo más eficiente para asegurar el concepto acotado.
2.2.2. Resaltó haberse creado un fideicomiso administrado por el Banco de la Nación que constituye un mecanismo idóneo y oportuno para hacer efectivo el pago de la reparación civil; explicando que ha dicho fondo se destinaría la retención efectiva de la venta a determinarse en relación al resarcimiento civil que en su oportunidad fije la Procuraduría Pública a su cargo.
2.2.3. Por otro lado; en caso un adquiriente no siga los procedimientos establecidos en el Decreto de Urgencia mencionado conllevaría a responsabilizarse con Odebrecht para el pago argüido además de ser inhabilitado para contratar con el Estado; siendo esto así el Decreto de Urgencia N° 003-2017 contiene el procedimiento más eficiente ante el escenario presentado.
2.3. Del señor representante del Ministerio Público:
2.3.1. Hizo hincapié que la Procuraduría Pública Ad Hoc mediante resolución número cuatro del diecisiete de febrero del presente año ha sido admitida como actor civil; por otro lado el Decreto de Urgencia N° 003-2017 publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el trece de febrero del año en curso, fue dictado como Política de Estado con la finalidad de asegurar la continuidad de los proyectos de inversión para prestación de los servicios públicos y cautelar el pago de la reparación civil a favor del Estado en casos de corrupción de funcionarios y lavado de activos, con lo cual se pretende evitar la paralización de la ejecución de obras o asociaciones públicas y privadas, viabilizando mantener la apertura a nuevos inversionistas para que continúen su ejecución y se evite perjuicio al Estado en su sostenibilidad económica.
2.3.2. Enfatizó a la vez el deber procurarse evitar la ruptura de cadenas de pago que pongan en grave riesgo el desempeño económico del país; de esta forma si una empresa inversionista desea comprar activos de la concesionaria TRASVASE OLMOS S.A. deberá previamente oficiar al MINJUS, específicamente a la comisión multisectorial, pidiéndole fije los parámetros o lineamientos para la compensación civil a ser fijada o solicitada por la Procuraduría Pública en su oportunidad, lo cual iría a un fideicomiso de retención (FIRR) administrado por el Banco de la Nación; fondos estos que serían inembargables e intangibles.
2.3.3. Acotó que en la apelada, el juez ha señalado documentos en calidad de elementos de convicción no adjuntados como anexos al pedido de la Procuraduría Pública Ad Hoc, como copias certificada de la partida registral 11665725 perteneciente a la concesionaria TRASVASE OLMOS S.A., obrando por el contrario la partida registral electrónica 11128931 perteneciente a la empresa H20LM0S S.A.; de igual manera se ha referido al Acuerdo Regional N° 051-2017, sin embargo la entonces abogada del Estado acompaña el Acuerdo Regional N° 052-2017 referido a la empresa H20LM0S S.A.; evidenciando que el juez de primera instancia valoró elementos no obrantes en los actuados, entre otras observaciones advertidas.
2.3.4. Finalmente, en su calidad de defensor de la legalidad y existiendo una norma como lo es el Decreto de Urgencia N° 003-2017 que va a asegurar la continuidad de la ejecución de los proyectos así como cautelar la reparación civil a favor del Estado, el Ministerio Público comparte las posiciones de las partes en la presente audiencia por ende consideró que la impugnada debe revocarse.
[Continúa…]
