Sumario: 1. Consideraciones generales, 2. Naturaleza de la expropiación, 3. La Inversión Privada, 4. Marco normativo, 5. Cuestiones sobre la adquisición y expropiación, 5.1. Proceso de adquisición y expropiación, 5.2. Algunos casos sobre las adquisiciones y expropiaciones, 6. Impacto del covid-19, 7. Conclusiones.
Diana Ruiz*
Yoel Lobato**
Resumen: El presente artículo tiene como propósito dar a conocer la problemática vinculada al retraso en la entrega de terrenos, por parte del Estado a las empresas concesionarias, para la ejecución de las obras de infraestructura. Dicha situación no se está generando por la falta o deficiencia de instrumentos normativos para agilizar los procedimientos de adquisición y expropiación de los terrenos, sino por factores tales como, la falta de saneamiento físico y legal de los terrenos requeridos que dificulta la identificación de los titulares de los inmuebles, la negligente administración de los bienes estatales ya que mucho de ellos se encuentran en posesión de terceros, la falta de capacidad técnica y limitación en cuanto a recursos humanos encargados de administrar los bienes estatales. Asimismo, se expone sobre el impacto que genera la crisis sanitaria en los proyectos de obras de infraestructura, en el marco del Estado de Emergencia a consecuencia de la pandemia COVID-19, teniendo en cuenta que estos representan un sector muy importante para la recuperación de la economía y una oportunidad para que el Estado agilice e invierta en la ejecución de los proyectos de infraestructura.
Palabras clave: Expropiaciones, propiedad, ejecución de proyectos, procedimiento de ejecución, entrega de terrenos, estado de emergencia.
1. Consideraciones generales
Cuando hacemos referencia a la adquisición y expropiación de un predio, independientemente del dispositivo legal en el que se encuentren regulados dichos procedimientos, es indispensable tener en cuenta los alcances y limitaciones del derecho de propiedad, justamente porque se trata de la afectación de un derecho constitucionalmente protegido, pero con expresas restricciones.
De acuerdo al artículo 923 del Código Civil[1], la propiedad es un poder jurídico que nos permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Al respecto, creemos que la mejor definición la da el jurista español Manuel Peña, al decir que: “La propiedad será aquella que haga mención a la síntesis de poderes sobre el bien, sin necesidad de individualizar cada uno de estos, […] que comprende todas las facultades posibles sobre la cosa”[2]; dicho esto, podemos decir que el derecho de propiedad es el cúmulo patrimonial más completo y pleno que puede existir.
Sin embargo, en el mismo artículo 923 del Código Civil, se precisa que la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley; es decir, el derecho de propiedad no es absoluto, sino que tiene ciertas restricciones para su ejercicio; en este mismo sentido, el artículo 925[3] del Código Civil prescribe que existen restricciones legales de la propiedad ya establecidas, ya sea por causa de necesidad o utilidad pública o de interés social, que son los únicos sustentos que amparan a la expropiación que termina limitando el derecho de propiedad.
En esa misma línea, la Constitución Política, norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico, establece que el derecho de propiedad no es absoluto, sino que tiene ciertas limitaciones que se traducen a favor del bienestar de la sociedad, que según su artículo 70 nos menciona lo siguiente:
Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio […]. (el subrayado y énfasis son nuestros)
De la norma antes citada, si bien es cierto nos señala que la única justificación para la privación de la propiedad, por la causa que se determine en cada caso concreto, esta debe ser declarada mediante una Ley, previo pago por los daños causados; no obstante, no basta la sola existencia de la Ley para que la expropiación pueda ser ejecutada, sino que se necesita aplicar un procedimiento para que el Estado pueda tomar posesión del terreno, de esa manera se concretiza el acto de la intervención estatal; es decir estaríamos hablando de la norma que regule los procedimientos de adquisición, expropiación y transferencia interestatal de inmuebles requeridos para la ejecución de una obra de infraestructura, procedimientos que se encuentran recogidos en el Decreto Supremo Nº 011-2019-VIVIENDA, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 1192, modificado por el Decreto de Urgencia Nº 003-2020.
De acuerdo a lo antes mencionado, cabe preguntarse ¿ante quién se obliga el Estado? O ¿quién ejecuta las obras de infraestructura? En el Perú, una de las formas de inversión en proyecto de infraestructura y servicios públicos que admite nuestro ordenamiento jurídico[4] es el de las Asociaciones Público Privadas (APP), en virtud de ello el Estado suscribe contratos de concesión, siendo el más conocido pero no el único, con empresas privadas que actúan generalmente como consorciados, esto por la complejidad y especialidad que requiere la ejecución de los grandes proyectos de inversión, en los mencionados contratos se ha visto que el Estado asume la obligación de entregar las áreas saneadas y desocupadas, requeridas para la ejecución de dichos proyectos. Sin embargo, el Estado no cumple oportunamente con la entrega de los terrenos, causando así sucesivas renegociaciones y retraso de los proyectos.
Lo anterior corresponde al hecho que en el Perú existe una gran demanda en infraestructura para el funcionamiento del transporte de uso público, tales como carreteras, puertos, aeropuertos, y otros servicios públicos, sabemos que el Estado no se encuentra en la capacidad de poder atender todas las demandas existentes, sobre todo la ejecución de grandes proyectos, existe la posibilidad de que un privado, a través de las APP, se encargue de su ejecución, con cargo a recuperar la inversión a través de una retribución que recibe directamente del Estado o mediante la administración de los servicios que implemente dentro de un plazo que no puede exceder los sesenta (60) años[5], incluidas las ampliaciones y renovaciones contractuales.
En ese sentido, a pesar que, en los contratos bajo la modalidad de APP, los proyectos de infraestructura no son ejecutados por el Estado, la demanda de infraestructura de uso público no ha disminuido, toda vez que el inicio de la ejecución de las obras, así como la continuidad de dicha ejecución, se han visto limitadas porque el Estado no cumple con su obligación de entregar los terrenos oportunamente. Esto, de acuerdo a la doctrina, responde a un mal diseño de los contratos, para otros a la deficiencia normativa para liberar áreas, e incluso a la falta de regulación para la liberación de interferencias en plazos razonables[6]. En este contexto, debemos analizar el impacto y los posibles alcances sobre los proyectos de infraestructura, en el marco Estado de Emergencia mediante Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM publicado el 15 de marzo del 2020 y sus sucesivas prórrogas, debido a la propagación del COVID-19.
2. Naturaleza de la expropiación
En principio, hablando etimológicamente, expropiar significa privar de lo que es propio, de algo que a uno le pertenece.
Para definir la naturaleza jurídica de la expropiación recurriremos a la doctrina y legislación. En nuestro sistema jurídico, para algunos profesionales la expropiación es un acto de naturaleza administrativa mediante el cual se priva a los particulares de la propiedad de un bien inmueble por utilidad pública[7]; Por su parte Ramón Parada, sostiene que “la expropiación es una institución administrativa más intensa y extraña, en virtud de la cual se concreta la privación de un derecho o de un interés patrimonial” [8], generando que el Estado se encuentre obligado a realizar una indemnización a favor del expropiado.
De acuerdo a la Constitución Política, norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico, la expropiación es una excepcional restricción al derecho de propiedad establecida legalmente por determinadas causales, que en su artículo 70 nos menciona que:
Artículo 70.- […]. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio. (el subrayado y énfasis son nuestros)
El precepto antes citado, es la base para el desarrollo de la norma vigente que regula el procedimiento expropiación, en la cual se precisa que “la expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley en favor del Estado, a iniciativa de los distintos niveles de gobierno, de inmuebles que se requieren para la ejecución de Obras de Infraestructura o por otras razones de necesidad pública o seguridad nacional declaradas por ley; y previo pago”[9].
Finalmente, podemos concluir que, la expropiación es una institución del Derecho Público, específicamente de naturaleza administrativa, que consiste en la privación de derechos e intereses patrimoniales de los administrados o particulares, en virtud de la cual la administración, que involucra la participación de cualquier nivel del Gobierno, se encuentra obligado a la realización de una contraprestación, que vendría a ser la indemnización justipreciada.
3. La inversión privada
De acuerdo con nuestro Régimen económico[10], con base constitucional, la promoción de la inversión privada en el Perú ha tenido un gran desarrollo en los últimos tiempos, esto ha implicado que cada vez más se incentive la participación del sector privado mediante diversas modalidades, tales como las privatizaciones, concesiones y Asociaciones Publico Privadas (APP). La privatización consiste en la participación de la inversión privada en los activos de las distintas instituciones del Estado o la transferencia de una empresa al sector privado a cambio de un pago único, cabe recordar que esta forma de inversión fue representativa del gobierno de Alberto Fujimori, pero actualmente no es muy utilizada.
Por otro lado, tenemos lo que vendría a ser las concesiones y las APP, formas de inversión privada más utilizada en nuestro país. Según el Banco Internacional de Desarrollo – BID, las APP constituyen un conjunto de acuerdos entre entidades públicas y privadas, en los que las primeras delegan a las segundas la realización de una serie de actividades tradicionalmente ejecutadas y/o financiadas por el Estado. En estos acuerdos debe existir una adecuada distribución de riesgos entre las partes. El concepto de APP engloba a contratos de concesión, entre otros[11]; es decir, la concesión es una especie de las APP.
En ese sentido, la concesión es una modalidad que es ejecutada por las APP, en la que se tiene como propósito desarrollar, operar o mantener obras de infraestructura pública o proveer servicios públicos en el país. En los últimos años, los proyectos de inversión en infraestructura han tenido un crecimiento muy importante, entre los cuales se encuentra el sector Energía, Transportes, Comunicaciones, Saneamiento, entre otros; sin embargo, de acurdo a la Contraloría de la República, es un hecho recurrente que gran parte de los contratos de concesión celebrados bajo la modalidad de APP sufrieran renegociaciones las cuales generan efectos sobre las obligaciones contraídas por las partes [el Estado y concesionario], los montos de inversión y plazos de ejecución, entre otros aspectos[12], además se menciona que una gran parte de dichas renegociaciones se debe a la falta de saneamiento y actualización de áreas de terrenos.
También, es necesario resaltar la importancia del sector privado para facilitar la ejecución de los proyectos de infraestructura; por lo que, según la Décimo Séptima Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1192, en el marco del cumplimiento de entrega de áreas requeridas para la ejecución de obras de infraestructura, el Estado se encuentra facultado para contratar a especialistas y/o empresas consultoras para el servicio de identificación de sujetos pasivo de expropiaciones, elaboración de expedientes de afectación, valuación de inmuebles, adquisición, expropiación, transferencia interestatal. Esta facultad se viene implementando desde el año 2017.
Si bien es cierto que las concesiones son una modalidad de inversión privada para desarrollar obras de infraestructura pública o servicios públicos y son idóneas para la ejecución de proyectos de gran envergadura, no obstante, el Estado no ha sido capaz de aprovechar las ventajas que traería para proveer de infraestructura de servicios de uso público en el país; esto como ya sabemos se debe a diversos factores que van desde el mal diseño de los contratos de concesión hasta el retraso en la entrega de terrenos saneados.
4. Análisis normativo
Es importante tener en cuenta el desarrollo normativo en el tiempo, con el propósito de evidenciar los esfuerzos del Estado en la producción y modificaciones de instrumentos legales para poder reducir la brecha existente entre la infraestructura de uso público y su demanda, tales como los que están vinculados con la fase previa de la ejecución de proyectos de gran envergadura como lo es la obtención de terrenos en plazos más cortos, y así cumplir con sus obligaciones establecidas en los contratos de concesión, para la ejecución de los proyectos de inversión en obras publicas de infraestructura.
Partiendo del Decreto Legislativo 313, Ley General de Expropiaciones, el cual entró en vigencia en el año 1984, esta no contenía una regulación específica sobre las expropiaciones para la ejecución de proyectos de infraestructura e inversiones privadas mediante el sistema de concesiones (Asociaciones Público Privadas – APP), sino que en dicha norma[13] solo era posible la realización de obras públicas o para la prestación de servicios públicos en forma directa por el Estado, siendo el encargado el poder ejecutivo, y de esta manera no cubría la participación del sector privado; frente a dicho inconveniente, en 1999 se derogó la mencionada norma y se emitió la Ley Nº 27117, también denominada Ley General de Expropiaciones.
La Ley Nº 27117, fue desarrollada en virtud del régimen económico y limitaciones de la propiedad a partir de nuestra Constitución de 1993; si bien es cierto que el único beneficiario de la expropiación es el Estado, ya se regulaba las expropiaciones para la ejecución de proyectos de infraestructura; sin embargo, independientemente de la forma del procedimiento de expropiación, se establecía un margen en los plazos[14] de hasta de ciento ochenta (180) días para la desocupación de terrenos, sin contar lo que demoraría el saneamiento físico legal, necesario para que se realice la entrega al concesionario y pueda ejecutar el proyecto.
No obstante, la Ley Nº 27117 por sí sola no fue suficiente para desarrollar y agilizar los procedimientos de adquisición y expropiación, por lo que se incorporaron diversos dispositivos normativos, que introdujeron ciertas particularidades o reglas excepcionales en materia de expropiaciones en el ordenamiento peruano[15], estas reglas especiales fueron dadas a partir del año 2002 por las leyes 27628, 29171, 30025 y la 30327.
Entre los aspectos más relevantes que se incorporaron fueron medidas que facilitaran el procedimiento de adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles requeridos para la ejecución de obras de infraestructura declaradas de necesidad pública, interés nacional, seguridad nacional y/o de gran envergadura, así como de las obras de infraestructura concesionadas o entregadas al sector privado a través de cualquier otra modalidad de Asociación Público Privada – APP[16], también de la regulación de la anotación preventiva del predio afectado.
Por otro lado, es muy importante recordar que, adicional a la Ley N° 27117, el 22 de mayo de 2013 se publicó la Ley Nº 30025, Ley que facilita la adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles para obras de infraestructura y declara de necesidad pública la adquisición o expropiación de bienes inmuebles afectados para la ejecución de diversas obras de infraestructura, esta norma, en su momento significó un gran avance y generó muchas expectativas; pretendiendo agilizar los procesos de expropiación de inmuebles para obras de infraestructura, declarados de necesidad publica; por ejemplo, se comentaba que “la ley [30025] acelerará de uno a dos años los procesos de expropiación. Así, cuando no haya un acuerdo entre el afectado y el Estado, el proceso irá a un arbitraje antes de que vaya a juicio. El arbitraje demora máximo un año, mientras un juicio toma entre dos a tres años. Si se llega a juicio, la ley permite la posesión anticipada del Estado sin esperar el fallo”[17]; sin embargo, dicha norma no llegó a concretizar la finalidad esperada, debido a que la dificultad del Estado para expropiar no se debía única y exclusivamente a la ausencia de un procedimiento expeditivo, sino que también estaba ligado a negligencias y situaciones del propio Estado, como se ha mencionado al inicio del presente artículo.
Por tanto, desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 27117 y la Ley Nº 30025, si bien es cierto se “pretendía facilitar la adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles para obras de infraestructura resultaron efectivas en plazos razonables para los fines mencionados”[18]; a pesar de ello, más allá de que dichas normas hayan podido ser derogadas y establecerse un régimen unificado mediante el Decreto Legislativo Nº 1192 con fecha 23 de agosto de 2015, no han tenido los efectos que se necesita en la realidad de cada contrato de concesión, y la pregunta es ¿por qué?, ¿tiene que ver con los plazos establecidos en el procedimiento de expropiación?, con todo lo mencionado es evidente que no, entonces ¿la actual normativa sobre expropiaciones sí cumple su finalidad?, la respuesta es, tampoco, conforme explicaremos en los puntos posteriores.
Actualmente, el marco normativo vigente sobre el procedimiento regular de adquisición y expropiación de inmuebles se encuentra recogido en el Decreto Supremo Nº 011-2019-VIVIENDA, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 1192 y sus modificaciones, Ley Marco de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura; uno de los principales cambios que se introdujo en esta norma fue que, ante un proceso judicial o arbitral no se suspenderá el procedimiento de expropiación[19], con lo cual, lógicamente se buscaba evitar el retraso en la entrega de los terrenos para ejecución de las obras de infraestructura, y así agilizar el procedimiento expropiatorio.
Finalmente, con fecha 8 de enero de 2020 se publicó el Decreto de Urgencia Nº 003-2020, el cual establece disposiciones extraordinarias para la adquisición y liberación de áreas para la ejecución del Plan Nacional de Infraestructura y el plan integral de Reconstrucción de cambios, el espíritu de esta norma es garantizar el crecimiento económico y acelerar las obras del referido plan, en el mismo se ha establecido plazos más reducidos que en el procedimiento regular.
5. Cuestiones sobre la adquisición y expropiación
De acuerdo al marco normativo vigente, de manera general debemos tener en cuenta ciertos aspectos para la liberación de terrenos necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, tales como la adquisición del inmueble, procedimiento de expropiación, transferencia intertestatal y procedimiento de ejecución coactiva; sin embargo, todos estos momentos no necesariamente deben tener lugar para para la liberación de los terrenos, es decir en la adquisición por trato directo, no es necesario un proceso de expropiación, ni mucho menos una ejecución coactiva en la medida que el sujeto pasivo cumpla con desocupar el inmueble en los plazos señalados en el Texto Único Ordenado de la Ley en mención o en los pactados con el Estado .
5.1. Proceso de adquisición y expropiación
El proceso de adquisición de inmueble, entiéndase como compraventa voluntaria a favor de Estado vía trato directo, se inicia después que el sujeto activo haya identificado los terrenos requeridos para la ejecución de la obra de infraestructura, para luego notificar al titular o poseedor (sujeto pasivo) del inmueble sobre la afectación del mismo, y a la vez solicitar a la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP) la anotación preventiva. El trato directo puede realizarse antes o después de la emisión de la Ley que autoriza la ejecución de la expropiación; una vez que se haya presentado la solicitud de anotación preventiva a SUNARP, el Sujeto Activo remitirá los expedientes técnicos al órgano encargado de la tasación y una vez obtenido la valorización del inmueble, el Sujeto Activo remite al Sujeto Pasivo la carta de intención de adquisición, quien puede aceptar o rechazar la propuesta.
En caso que el Sujeto Pasivo acepte la propuesta, el Sujeto Activo mediante resolución aprobará el valor de la tasación y el pago; realizándose posteriormente la transferencia del inmueble con la suscripción del Formulario Registral entre el sujeto activo y pasivo; y en el supuesto de no aceptar, se dará inicio al proceso de expropiación. La actual norma[20] ha introducido un mecanismo especial cuando la adquisición de inmuebles relacionado a obras de infraestructura sean ejecutadas mediante APP, esta realizará las gestiones de la adquisición a más tardar con la declaratoria de viabilidad.
Transcurrido el plazo para que el sujeto pasivo acepte la oferta de adquisición, esta se considerará rechazada y se da inicio al procedimiento de expropiación, expidiéndose la norma que aprueba la ejecución y el valor de la Tasación, en la misma norma se requerirá la desocupación del inmueble, bajo apercibimiento de iniciar un procedimiento de ejecución coactiva.
5.2. Algunos casos sobre las adquisiciones y expropiaciones
De manera ilustrativa es importante mencionar algunos casos en los que se evidencie las razones para la demora en la entrega de los terrenos por parte del Estado, para la ejecución de los proyectos de infraestructuras. A continuación mencionaremos algunos proyectos conocidos:
a) Línea 2 del Metro de Lima. La Línea 2 es una de las más importantes obras de infraestructura subterránea que se encuentra en ejecución.
De acuerdo al cronograma establecido en el contrato de concesión suscrito en el año 2014, el plazo para la entrega de 73 áreas vencía el 16 de noviembre de 2016; sin embargo, según el informe Nº 783-2018-CG/APP-AS[21] de la Contraloría General de la Republica se ha verificado que al 13 de julio de 2018, el Estado Peruano había hecho la entrega solo de 13 terrenos, por lo que se ha procedido a la suscripción de las respectivas adendas. Este incumplimiento contractual incluso ha generado una demanda de arbitraje Internacional contra el Estado peruano ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)[22], esto por la demora en la entrega de terrenos para la ejecución del proyecto.
b) Autopista del Sol (Tramo Trujillo – Sullana). De acuerdo a la cláusula 5.8 del contrato de concesión de la Autopista del Sol se establecía que el Estado, representado por el MTC, se obligaba a entregar el área del terreno a más tardar a los treinta (30) días calendarios del cierre financiero, debiéndose entregar el 28 de febrero de 2011, no obstante, dicha entrega se terminó de realizar el 18 de enero de 2013. Dicho retraso, según informe[23] de la Contraloría General de la Republica, se debió a la conducta negligente de los servidores públicos de Provías Nacionales, quienes no cumplieron con la entrega oportuna de los terrenos al concesionario.
c) IIRSA SUR (Tramo 2). Concesión del tramo vial Urcos – Inambari del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, suscrito en agosto de 2015, hemos podido apreciar que al no poder cumplir con el plazo establecido para la entrega de las áreas liberadas, en su primera adenda se estableció mecanismos para liberar los predios afectados para la construcción de obras, incluyendo la reposición de las viviendas afectadas, de acuerdo a la Contraloría General de la Republica[24] sostuvo que la demora de la liberación de las áreas por parte del estado, se debió a la demora del saneamiento de los predios.
d) Red Vial 5. El contrato de concesión sobre el tramo Ancón-Huacho-Pativilca, denominado Red Vial 5, fue suscrito el 15 de enero de 2003; en la sección V de dicho contrato se establecía que el Estado a través del Ministerio de Transportes y Comunicaciones ha verificado la alta incidencia de las adendas y renegociaciones de contrato, la ausencia de lineamientos o directivas aplicables a las modificaciones contractuales, el incumplimiento de las obligaciones del Estado en la entrega de áreas de concesión y vías intervenidas, y la concesión de pedidos de adendas con alto impacto fiscal.
e) Impacto del COVID-19
Actualmente en el Perú, así como en muchos países del mundo, estamos atravesando una gran crisis sanitaria generada por la propagación el COVID– 19, situación catalogada como la ruptura del equilibrio en el sistema económico y un punto de inflexión en la historia[25]; esto evidentemente más que una crisis sanitaria, repercute en todos los niveles y sectores de la economía, no siendo ajeno a ello el sector de las construcciones y proyectos de infraestructura e inversiones; generando así la suspensión de operaciones y actividades de construcción y obras públicas de infraestructura que no se encuentran dentro de la calificación de actividades esenciales, tales como la comercialización de alimentos y productos de primera necesidad, productos farmacéuticos, combustible, entre otros, establecidos en el D.S. Nº 044-2020-PCM, y sus respectivas prorrogas.
En este contexto, se ha establecido el Estado de Emergencia mediante Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM y sus sucesivas prórrogas, que ordena la inmovilización obligatoria y suspensión de actividades no esenciales; además, en el marco del Estado de Emergencia, el 20 de marzo del presente se ha publicado el Decreto de Urgencia Nº 029-2020, a través del cual se estableció la suspensión de los procedimientos administrativos y de cualquier índole que se tramiten en entidades del sector público, por un plazo de treinta (30) días hábiles, que a la fecha no existe prorroga alguna. Asimismo el mencionado Estado de Emergencia configura un caso fortuito o fuerza mayor que impide el cumplimiento de obligaciones asumidas en el marco de contratos, indistintamente de su naturaleza privada, pública y/o mixta, que trae consigo la paralización de toda la economía nacional.
Si bien es cierto que a la fecha se han publicado normas sobre la reactivación económica en el país, tales como el Decreto Legislativo Nº 1469, que tiene como finalidad la reactivación la actividad inmobiliaria del sector construcción, el mejoramiento de la economía en el país, a través de la dinamización de dicha actividad, agilizando la obtención de licencias de habilitación urbana y edificación; sin embargo, no se ha emitido norma alguna que disponga medidas específicas sobre la ejecución en las obras de infraestructura que se encuentran paralizadas o alguna relacionada.
No podemos perder de vista que los proyectos de infraestructura, que incluye a los sectores de transporte, energía e infraestructura social, entre otros, representan unos de los sectores más importantes en la economía del país y además porque son esenciales para mejorar el bienestar de la sociedad, pero que a la fecha se encuentran paralizados; en ese sentido, el Banco Internacional de Desarrollo – BID, ha rescatado que “dada la pandemia del COVID-19, estos proyectos de infraestructura serán posiblemente aún más vitales para la futura recuperación económica de las poblaciones a las que sirven[26].
Por tanto, teniendo en cuenta que la ejecución de los proyectos de infraestructura es muy importante para la economía del país, los cuales genera empleo en la población y reducción de la brecha de infraestructura, es un reto y a la vez una oportunidad para que el Estado mejore la capacidad de gestión y agilice los procedimientos de adquisición y expropiación con el fin de una pronta recuperación de la economía nacional.
7. Conclusiones
- Como se ha mencionado en el desarrollo del presente artículo, el Estado siempre se ha preocupado en agilizar los procedimientos de adquisición y expropiación de inmuebles, abreviando los plazos con la finalidad de obtener la posesión de terrenos y a la vez entregar los mismos en el menor tiempo posible a los concesionarios para la ejecución de obras públicas o proyectos de infraestructura. No obstante, el Estado solo se ha enfocado en agilizar los procedimientos de adquisición y expropiación de inmuebles, y a pesar de ello se sigue teniendo problemas en la entrega de terrenos, es evidente que no se trata de la falta de instrumentos legales que regulen plazos más cortos; sino, la demora de la entrega del terreno es una cuestión que es atribuido a las gestiones y situaciones del propio Estado, tales como: falta de saneamiento físico y legal de los terrenos requeridos que dificulta la identificación de los titulares de los inmuebles, la mala administración de los bienes estatales ya que mucho de ellos se encuentran en posesión de terceros, la falta de capacidad técnica y limitación en cuanto a recursos humanos por parte del Estado.
- Teniendo en cuenta que el Estado de manera recurrente presenta retrasos en la entrega de terrenos a los concesionarios de los proyectos de infraestructura, consecuentemente, incumple los términos establecidos en el contrato de concesión; por tanto, el Estado sabiendo que no puede entregar los terrenos en un determinado plazo, no debería asumir dicha obligación. Esto para evitar la suscripción de adendas que incrementan los plazos de los contratos de concesión y demandas internacionales por el perjuicio y los daños causados a las empresas concesionarias por el incumplimiento en la entrega de áreas que repercute directamente en la ejecución de las obras de infraestructura y la explotación de la concesión.
- Lo que nosotros recomendamos es, en principio, el cambio en el diseño de los contratos, en los cuales, el Estado no debe asumir la obligación de entregar los terrenos que se requieren para la ejecución de un proyecto de infraestructura, por el contrario debe limitar su actuación en coadyuvar en obtener los instrumentos legales que se requieren para obtener las áreas libres y en condiciones físicas y legales para que la empresa concesionaria ejecute las obras de infraestructura.
- En esta situación en la que nos encontramos, los efectos del Estado de Emergencia por el COVID-19, significa la continua paralización de la economía peruana; no obstante, no debemos dejar de reconocer que también representa una oportunidad para que los proyectos de infraestructura puedan contribuir con la recuperación de la economía del país.
* Abogada graduada por la Universidad de San Martin de Porres. Asociada Senior del Área Inmobiliaria del estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.
** Estudiante del quinto año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro Principal del Grupo de Estudios de Derecho Inmobiliario – GEDI. Practicante pre-profesional del estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.
[1] Artículo 923.- Definición. La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
[2] PEÑA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos reales. Derecho hipotecario, CR-PME, Madrid 1999, Tomo I, p. 192.
[3] Artículo 925.- Restricciones legales. Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad pública o de interés social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurídico.
[4] Esto de acuerdo al Decreto Legislativo Nº 1362 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 240-2018-EF.
[5] Esto según el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1362, aprobado por el Decreto Supremo Nº 240-2018-EF. “Artículo 38. Plazo de vigencia de los Contratos
38.1 El plazo de vigencia de los Contratos de APP se cuenta a partir de la fecha de su suscripción, y no debe superar los sesenta (60) años.
38.2 Para efectos del otorgamiento de ampliaciones o renovaciones del plazo, siempre dentro del plazo máximo total de sesenta (60) años […].”
[6]LAZO GUEVARA, Magali y REYES ROQUE, María (2015). “Régimen Legal de Adquisiciones y Expropiaciones”, Circulo de Derecho Administrativo, RDA16 Derecho Administrativo e Inversión Privada Pp. 234.
[7] Ver: www.juridicas.unam.mx (Expropiación. Amplitud del concepto de utilidad Pública y limitaciones a la propiedad privada) forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigación Jurídicas de la UNAM.
[8] PARADA Ramón. “Derecho Administrativo, Parte General”. Tomo I, Nueva Edición, 1996, p.610. Citado por Richard Martin Tirado, “Aplicación de la Nueva Ley General de Expropiaciones al régimen de concesiones sobre obras publicas de infraestructura y de servicios públicos”. Revista Themis 39, p. 136.
[9] Decreto Legislativo Nº 1192, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura, inciso 24.2 del artículo 24, “La Expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales, de inmuebles que se requieren para la ejecución de Obras de Infraestructura o por otras razones de necesidad pública o seguridad nacional declaradas por ley; y previo pago de la indemnización justipreciada que incluye compensación por el eventual perjuicio al Sujeto Pasivo”.
[10] Según nuestra constitución política, en su artículo 58º y subsiguientes se garantiza una economía social de mercado, en donde la iniciativa privada es libre mediante inversiones nacionales o extranjeras en las mismas condiciones, por lo que la intervención del estado es mínima (subsidiaria), esto con el fin de orientar el desarrollo del país.
[11] Banco Internacional de Desarrollo – BID (2016). “Asociaciones Publico Privadas en Perú: Análisis del nuevo marco legal”. MODULO I, “El rol de las asociaciones público privadas en la promoción de la inversión privada en el Perú.
[12] Contraloría General de la República (2015). Causas y efectos de las renegociaciones contractuales de las asociaciones Publicas Privadas en el Perú. Lima: Súper Grafica.
[13] Esto de acuerdo al Decreto Legislativo Nº 313.
Artículo 3º.- El Poder Ejecutivo podrá disponer expropiaciones, siempre que sean en beneficio del estado, declaras por causa de necesidad y utilidad públicas y solo cuando tengan por objeto la ejecución de obras públicas, funcionamiento de servicios públicos, remodelación de centros poblados o en caso de guerra o calamidad pública. El poder Ejecutivo también podrá disponer expropiaciones en beneficio de empresas privadas que sean concesionarias de servicios públicos, declaradas por causa de necesidad y utilidad públicas, y solo cuando tengan por objeto de servicios públicos materia de la concesión.
[14] Derogada Ley Nº 27117, en su inciso 528.6 del artículo 528 se establecía:
“Cuando se trate de predios rústicos con cultivos temporales o de otros inmuebles sujetos a explotación o aprovechamiento comercial, industrial, minero o análogo, el Juez fijará el plazo de desocupación y entrega que no será menor de 90 (noventa) ni mayor de 180 (ciento ochenta) días considerando, en el caso de inmueble con explotación agrícola, el tiempo apropiado de acopio de la cosecha. Cuando se trata de predios urbanos el plazo será no menor de 60 (sesenta) ni mayor de 90 (noventa) días contados a partir del requerimiento. Cuando se trata de bienes muebles el Juez ordenará la entrega en el plazo no menor de 5 (cinco) ni mayor de 10 (diez) días de efectuado el requerimiento”.
[15] HUAPAYA TAPIA, Ramón A. y SÁNCHEZ POVIS, Lucio A. (2016) “El régimen jurídico de la expropiación forzosa en el ordenamiento administrativo peruano. Evolución normativa y perspectivas actuales”. Themis 69, Revista de Derecho, p. 104.
[16] Op. cit., p. 104.
[17] Ver: [https://peru21.pe/opinion/norma-agilizar-107737-noticia/?ref=p21r].
[18] LAZO GUEVARA, Magali y REYES ROQUE, María (2015). “Régimen Legal de Adquisiciones y Expropiaciones”, Circulo de Derecho Administrativo, RDA16 Derecho Administrativo e Inversión Privada, p. 234.
[19] Artículo 32.- Procedencia de medios impugnatorios. “[…] Los cuestionamientos previstos en el numeral 34.1 del artículo 34 [valor de la tasación, expropiación parcial y duplicidad de partidas] del presente Decreto Legislativo en la vía judicial o arbitral no suspenden el procedimiento de Expropiación, ni la inscripción del dominio a favor del Beneficiario ni el procedimiento de ejecución coactiva, bajo responsabilidad de los funcionarios que se encuentren a cargo de los mismos y tampoco limita al Sujeto Activo a entregar el certificado de consignación a favor del Sujeto Pasivo”.
[20] Decreto Legislativo Nº 1192. En su artículo 16.4. se establece que “Tratándose de Obras de Infraestructura a ser ejecutadas mediante el mecanismo de asociaciones público privadas, las gestiones para la Adquisición de los inmuebles se pueden iniciar a más tardar con la declaratoria de viabilidad en el marco del Sistema Nacional de Inversión Pública, considerando la naturaleza y características del proyecto.
La identificación de los inmuebles para el caso de las Asociaciones Público Privadas calificadas como autosostenibles se pueden iniciar a más tardar con los estudios desarrollados para la etapa de diseño del proyecto, considerando la naturaleza y características del proyecto”.
[21] La Contraloría General de la Republica (2018). “Informe de Acción Simultanea Nº 783-2018-CG/APP-AS”, sobre el Proyecto Línea 2 y Ramal Av. Faucett – Av. Gambeta de la Red Básica del Metro de Lima y callao. Periodo: 2 de julio al 27 de julio de 2018, Lima – Perú.
[22] Ver: [https://gestion.pe/economia/linea-2-metro-quedara-terminada-fines-2022-dos-anos-despues-previsto-139969-noticia/?ref=gesr]
[23] Contraloría General de la Republica (2017). “Resumen ejecutivo del informe de auditoría Nº 247-2017-CG/MPROY-AC”. Ejecución del contrato de Concesión de la Autopista del Sol, Trujillo-Sullana, p. 2.
[24] La Contraloría General de la republica (julio 2015). “causas y efectos de las renegociaciones contractuales de las Asociaciones Publico Privadas en el Perú”, Editorial Súper Grafica, Lima, p. 283.
[25] GRAY John. “Adiós globalización, empieza un mundo nuevo. O por qué esta crisis es un punto de inflexión en la historia” (12 de abril de 2020). Diario El País.
[26] BID – Invest (2020). “Guía para proyectos de infraestructura sobre el COVID-19: Perfil rápido de riesgo y Marco de Decisión”.
