¿Entidades deben renovar contrato CAS a servidoras en estado de gestación y en periodo de lactancia? [Informe 0000468-2024-Servir-GPGSC]

Conclusiones: 3.1 Los contratos administrativos de servicios suscritos a plazo determinado pueden ser renovados, en tanto concurran los dos (2) criterios señalados en el numeral 2.4 del presente informe técnico; de lo contrario, la entidad puede optar por no renovarlos por “vencimiento del plazo”, lo cual resulta ser una causal válida de extinción del contrato CAS prevista en el literal h) del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1057.

3.2 Las entidades públicas, en su condición de empleadoras, pueden renovar los contratos administrativos de servicios a plazo determinado, según su necesidad institucional y disponibilidad presupuestal, lo cual comprende los contratos suscritos por las servidoras gestantes o que estén haciendo uso de su descanso pre y posnatal (licencia por maternidad) o se encuentren en período de lactancia. En caso la entidad opte por no renovar los contratos de dichas servidoras, deberán mediar causas objetivas y razonables, ajenas a su condición de madre gestante o en periodo de lactancia o con licencia por maternidad. En estos casos, la carga de la prueba de que los motivos de la “no renovación” no están relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias, la licencia por maternidad o el período de lactancia, recaerá en el empleador.

Autoridad Nacional del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Informe Técnico 0000468-2024-Servir-GPGSC

Lima, 21 de marzo de 2024

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No es parte de sus competencias el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad, máxime cuando las oficinas de recursos humanos de las entidades o empresas del Estado, o las que hagan sus veces, son parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos y constituyen el nivel descentralizado responsable de implementar las normas, principios, métodos, procedimientos y técnicas del Sistema[2].

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado, resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello, el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre la renovación del contrato administrativo de servicios de necesidad transitoria

2.4 El contrato administrativo de servicios puede ser a plazo indeterminado o determinado (por necesidad transitoria, suplencia y confianza). Respecto al contrato de necesidad transitoria, este se encuentra sujeto a un plazo determinado basado en una causa objetiva temporal y subsistirá en la medida en que al interior de la entidad exista (i) necesidad del servicio; (ii) disponibilidad presupuestal, conforme al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1057.

2.5 Respecto a la duración del contrato CAS, el artículo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, modificado por Decreto Supremo N° 065-2011-PCM[3], señala en su numeral 5.1 lo siguiente: “[…] La duración del contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación; sin embargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal y debe formalizarse por escrito antes del vencimiento del plazo del contrato o de la prórroga o renovación anterior.”

2.6 Precisamente, en torno a lo señalado en dicha disposición, a través del Informe Técnico N° 01228-2020-SERVIR-GPGSC[4], SERVIR indicó lo siguiente:

2.6 […] el plazo original del contrato administrativo de servicios es susceptible de ser ampliado vía renovación o prórroga; asimismo, se colige que no existe un número máximo de posibles renovaciones o prórrogas y que éstas dependen de la entidad contratante, ya que están en función de sus necesidades y disponibilidad presupuestal.

2.7 Asimismo, la norma indicada dispone que cada renovación o prórroga del contrato administrativo de servicios (la cual se formaliza mediante una adenda sin afectar la continuidad del vínculo) tiene como límite el fin del año fiscal. Además, cada prórroga o renovación debe formalizarse por escrito antes del vencimiento del plazo del contrato o de la prórroga o renovación anterior.

2.8 Finalmente, cabe señalar que la entidad puede decidir la no renovación del contrato administrativo de servicios en atención al vencimiento de su plazo, siendo esta una causal objetiva establecida en el literal h) del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1057. Por tanto, si bien el contrato puede ser prorrogado o renovado, ello no constituye una obligación por parte de la entidad contratante, pues como se indicó el contrato gira en torno a la necesidad institucional y a la disponibilidad presupuestal de la entidad. [Énfasis agregado]

2.7 De lo expuesto, se tiene que los contratos administrativos de servicios suscritos a plazo determinado pueden ser renovados, en tanto concurran los dos (2) criterios señalados en el numeral 2.4 del presente informe técnico; de lo contrario, la entidad puede optar por no renovarlos por “vencimiento del plazo”, lo cual resulta ser una causal válida de extinción del contrato CAS prevista en el literal h) del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1057.

Sobre la no renovación del contrato administrativo de servicios de la servidora en estado de gestación y en periodo de lactancia

2.8 Ahora bien, en relación a la consulta formulada, debemos mencionar que a través de la Ley N° 30367, Ley que protege a la madre trabajadora contra el despido arbitrario y prolonga su período de descanso, publicada en El Peruano el 25 de noviembre de 2015, se modificó el artículo 1 de la Ley N° 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante, conforme a lo siguiente:

Artículo 2. Modificación del artículo 1 de la Ley 26644

Modifícase el primer párrafo del artículo 1 de la Ley 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante, en los términos siguientes:

“Artículo 1. Precísase que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso postnatal. El goce de descanso prenatal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el postnatal, a decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable de parto. [Énfasis agregado]

2.9 De esta forma, la citada norma amplía el periodo de descanso de las madres trabajadoras a 49 días para el periodo prenatal y 49 días para el periodo posnatal (anteriormente, el descanso era de 45 días por cada periodo), lo cual puede ser exigible por cualquier servidora de la administración pública, sea cual fuese su régimen laboral.

2.10 De otro lado, con fecha 27 de diciembre de 2017, se publicó en El Peruano la Ley N° 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre hombres y hombres; norma en cuyo artículo 6 dispone lo siguiente: “Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se  encuentren embarazadas o en período de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad”. [Énfasis y subrayado agregados]

2.11 En adición a lo anterior, es preciso señalar lo indicado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 03563-2019-AA/TC, respecto a la protección que merecen las madres trabajadoras, conforme a lo siguiente:

65. El Convenio 183 OIT tiene por objetivo garantizar la igualdad de oportunidades para todas las madres trabajadoras. En esa medida, parte de señalar en su artículo 2 que sus disposiciones se aplican a “(…) todas las mujeres empleadas, inclusive las que se desempeñan en formas atípicas de trabajo dependiente”. Aunque existe la posibilidad de que, previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, se pueda excluir a determinadas categorías de trabajadoras de los efectos de la citada convención, con la condición de que esta excepción sea transitoria, además de aplicar de manera progresiva y paulatina los beneficios contemplados en la misma a todas las madres trabajadoras.

66. Asimismo, los derechos que este tratado internacional confiere a las madres trabajadoras son los siguientes:

a) Derecho a la protección de la salud (artículo 3): destinado a proteger no solo a las mujeres embarazadas sino también a las que están en proceso de lactancia frente a trabajos considerados peligrosos.

b) Licencia de maternidad (artículo 4): con una duración mínima de 14 semanas, de las cuales al menos 6 semanas se otorgarán con posterioridad al parto.

c) Licencia en caso de enfermedad o de complicaciones (artículo 5): a partir de un certificado médico se deberá otorgar una licencia, antes o después del de maternidad, en caso de enfermedad, complicaciones o riesgo de las mismas como consecuencia del embarazo o parto.

d) Prestaciones pecuniarias y médicas (artículo 6): la primera se refiere al tiempo de duración de la licencia de la maternidad, a fin de garantizar a la madre y al hijo un nivel de vida y salud adecuados; mientras que la segunda se refiere a la asistencia prenatal, durante el parto y postnatal, incluida la hospitalización.

e) Protección del empleo y no discriminación (artículos 8 y 9): se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, con licencia por maternidad o después de haberse reintegrado al trabajo hasta por un plazo que determine cada Estado, además de imponer al empleador la carga de la prueba de que el despido realizado en estas condiciones no está relacionado con el embarazo y sus consecuencias. Adicionalmente, se exige a los Estados a que garanticen que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el trabajo, incluyendo el acceso al empleo.

f) Derecho a dar alimentos al hijo (artículo 10): se le reconoce a la mujer el derecho de interrumpir su jornada de trabajo o bien a obtener una reducción de esta, a efectos de alimentar a su hijo.

67. Es particularmente relevante lo dispuesto en el artículo 8, donde se establece lo siguiente:

1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.

2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.

68. El artículo en mención establece la prohibición al empleador de despedir a una mujer trabajadora en tres supuestos claramente delimitados, relacionados con el ejercicio de la maternidad:

a) Cuando esté embarazada.

b) Durante el goce de su licencia maternal o licencia en caso de enfermedad o complicaciones, o

c) Después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional.

69. Ello no quiere decir, claro está, que la mujer trabajadora que esté en las situaciones señaladas precedentemente no pueda ser finalmente despedida. Y es que el artículo en mención es claro al señalar que es posible que se produzca el despido siempre y cuando éste ocurra por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. Al respecto, y de acuerdo a la legislación comparada, los casos en los que se puede invocar de manera legítima el despido, aun dentro del periodo de protección que establece el Convenio 183 son, a modo de ejemplo, los siguientes: a) falta grave, negligencia grave o infracción de la disciplina laboral; b) ingreso en prisión; c) trabajo para otra empresa durante el periodo de licencia; etc. [Énfasis agregado]

2.12 Por consiguiente, y en atención a la consulta efectuada, se puede colegir que las entidades públicas, en su condición de empleadoras, pueden renovar los contratos administrativos de servicios a plazo determinado, según su necesidad institucional y disponibilidad presupuestal, lo cual comprende los contratos suscritos por las servidoras gestantes o que estén haciendo uso de su descanso pre y posnatal (licencia por maternidad) o se encuentren en período de lactancia. Es preciso indicar que en caso la entidad opte por no renovar los contratos de dichas servidoras, deberán mediar causas objetivas y razonables, ajenas a su condición de madre gestante o en periodo de lactancia o con licencia por maternidad. En estos casos, la carga de la prueba de que los motivos de la “no renovación” no están relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias, la licencia por maternidad o el período de lactancia, recaerá en el empleador

Atentamente,

DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE

GLADYS GABRIELA CUSIMAYTA LOBO
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Firmado por (VB)
STEPHANIE KAROL ARANIBAR MELENDEZ
Analista Jurídico I
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil

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