Fundamento destacado: Sexto […] 6.1 El recurso de apelación es un remedio procesal que busca reponer en su derecho a quien ha sido agraviado con la decisión del juez. De tal manera que, el objeto de este recurso deviene en lograr que un superior jerárquico o tribunal superior en grado al que dictó la resolución impugnada, tras la realización de un nuevo examen, tanto de las cuestiones de hecho como las de derecho, y en según los agravios expuestos, disponga la revocación o la nulidad de la resolución cuestionada, así como en determinados casos, de los actos que la precedieron.
6.2 En palabras del profesor Neyra Flores: «El recurso de apelación viene a ser el medio impugnatorio por excelencia —debido a la amplia libertad de acceso a éste— al que se le encomienda la función de hacer efectivo el tan mentado derecho al recurso. Y ello porque frente al posible error judicial por parte del Juez Ad Quo en la emisión de sus resoluciones, surge la apelación con el propósito de remediar dicho error, llevado a cabo ante el juez Ad Quem, quien va a poder realizar un análisis fáctico y jurídico sobre la resolución impugnada«[3].
6.3 Por su parte, el reexamen judicial conforme lo señala taxativamente el Código Procesal Penal, está dirigido exclusivamente a ejercer un control y verificar, por parte del juez de garantías, que los resultados de la medida hayan sido obtenidos conforme se autorizó, y que en la ejecución de la misma no se vulneraron derechos que pudieran afectar a la persona.
6.4 Frente a esta notable diferencia en cuanto a los objetivos de cada remedio procesal, este despacho supremo resalta que lo solicitado por la abogada del investigado Guido Águila Grados ha sido el reexamen judicial de la medida del levantamiento del secretos de las comunicaciones, autorizada mediante resolución N.º Uno, de 28 de noviembre de 2018.
Debemos acotar que, a criterio de este despacho supremo si bien el reexamen de la intervención de encuentra inmerso en el numeral 4, del artículo 231, del Código Procesal Penal que regula el registro de la intervención de comunicaciones telefónicas, ello no se contrapone a que el afectado por la medida dictada en su contra recurra la misma mediante recurso de apelación, que como ya se ha señalado tiene objetivos distintos al del reexamen. De igual modo, consideramos que recurrir vía recurso de apelación no bloquea ni descarta solicitar conjuntamente el reexamen de la medida, en el entendido que ambos remedios tienen finalidades claramente diferentes.
De tal manera que, siendo respetuosos de lo dispuesto en la norma procesal penal, el presente pronunciamiento estará dirigido a verificar la ejecución de la medida y control de resultados, pues el citado código es taxativo en señalar que la audiencia judicial de reexamen estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones en ese acto.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
JUZGADO SUPREMO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Expediente N.° 00004-2018-6-5001-JS-PE-01
INVESTIGADO: GUIDO ÁGUILA GRADOS y OTROS
DELITO: PATROCINIO ILEGAL
AGRAVIADO: EL ESTADO PERUANO
JUEZ SUPREMO: HUGO NÚÑEZ JULCA
ESP. JUDICIAL: JUAN CARLOS CABANILLAS ALBARRÁN
RESOLUCIÓN NÚMERO: SEIS
Lima, veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.-
AUTOS, VISTOS y OÍDOS; dado cuenta con la solicitud del REEXAMEN DE LA MEDIDA DE LEVANTAMIENTO DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES interpuesto por el investigado Guido Águila Grados; y considerando:
✔ Antecedentes.-
Primero: El Fiscal Supremo de la Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, mediante requerimiento de 15 de noviembre de 2018, en la investigación preparatoria seguida contra Walter Ríos Montalvo y otros, por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo específico y otros, en agravio del Estado.
1.1 Mediante Resolución N.º Uno, de 28 de noviembre de 2018, este despacho supremo, resolvió:
– DECLARAR FUNDADA la solicitud de levantamiento del secreto de las comunicaciones de las líneas telefónicas solicitadas por el Ministerio Público —entre ellas la del investigado Guido Águila Grados, identificado con DNI 10142881—; y, dispuso que las empresas operadoras del servicio de telecomunicaciones emitan reporte sobre las generales de ley (titulares registrados) de los números requeridos.
Asimismo, respecto al acotado investigado dispuso que tales empresas operadoras del servicio de telecomunicaciones emitan reporte sobre el detalle del tráfico de llamadas (entrantes y salientes) y mensajes de texto (SMS) con indicación de fecha, hora y tiempo de duración de las llamadas, información sobre celdas empleadas —ubicación por celdas activas de las llamadas entrantes y salientes— en el periodo comprendido entre el 01 de noviembre de 2017 y el 31 de marzo de 2018, e identificación de los abonados que realizan las llamadas entrantes o salientes (generales de ley) y de los mensajes de texto (SMS) vinculados con los usuarios y números telefónicos materia de limitación de derecho, vinculado, entre otros, con los abonados 951203850, 996986077, 942455407, 991696548, 975598668, 999330805, 952967103, 980051832, 984210533, 999970806, 979775517, 946575895, 990270092, 997599860, 993686608, 998408182, 980492639, 945687225 y 995666671.
Así también, se dispuso que la información solicitada sea remitida, tanto en formato físico como en formato digital (Microsoft Office Excel), a Primera Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, debiendo ejecutarse esta orden, por parte de las empresas operadoras del servicio de telecomunicaciones, en el término de 48 horas, con el apercibimiento indicado en el numeral 4, del artículo 230, del Código Procesal Penal y, una vez ejecutada el Ministerio Público deberá dar cuenta del resultado para el control respectivo, de igual forma, deberá hacerse de conocimiento a los afectados a fin de garantizar su derecho a impugnar.
1.2 Mediante escrito de 17 de diciembre de 2020, al amparo del numeral 3 y 4, del artículo 231, del Código Procesal Penal, el investigado Guido Águila Grados solicita el reexamen de la medida de levantamiento del secreto de las comunicaciones dispuesta por resolución N.º Uno, de 28 de noviembre de 2018, señalando que el registro de comunicaciones que se autorizó y ejecutó afecta el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
1.3 Ante ello, mediante Resolución N.º Cuatro, de 29 de enero de 2021, el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria, de conformidad con el numeral 4, del artículo 231, del Código Procesal Penal, programó audiencia de reexamen judicial de la medida del levantamiento del secreto de las comunicaciones solicitado por Guido Águila Grados, señalando fecha para el viernes 19 de febrero de 2021, notificando a las partes conforme a ley, audiencia que se llevó a cabo en la fecha y hora fijada vía el sistema Google Meet y en la cual se solicitó al Fiscal Supremo remita a este despacho supremo la documentación producto de la ejecución de la medida.
-Argumentos de las partes en audiencia pública:
Segundo: La abogada del afectado Guido Águila Grados expuso los fundamentos de su solicitud de reexamen judicial, que en concreto fueron los siguientes:
– En virtud del artículo 231, inciso 3, se solicita esta medida con la finalidad de que se declare nula la resolución número Uno, de 28 de noviembre de 2018, que autorizó la medida del levantamiento del secreto de comunicaciones de mi patrocinado. Además, se debe dejar sin efecto legal toda información recabada motivo de esta resolución judicial.
– Cuando se realiza la emisión de la mencionada resolución, se advierte que para ese entonces mi patrocinado estaba siendo imputado por el delito de patrocinio ilegal, ilícito que establece una pena no mayor de dos años, entonces, en atención a los requisitos para autorizar esta medida la pena debe ser mayor a los cuatro años y en el presente caso no se cumple dicho requisito. En el fundamento primero, de la resolución, se señala los delitos de cohecho, tráfico de influencias y asociación ilícita para delinquir pero ninguno de esos delitos correspondía a mi patrocinado, por ende, este primer presupuesto no se cumple, es importante advertir este punto porque el Ministerio Público debió haber informado a la judicatura que el aspecto del requisito, que para poder autorizar se debía cumplir con este requisito; sin embargo no lo hizo.
– El segundo aspecto se encuentra a lo referido al artículo 203, numeral 2, del Código Procesal Penal, porque si una medida limitativa es tramitada en reserva, indudablemente si es que no existe el peligro de que se pueda perder la finalidad de la medida se debe permitir que la defensa realice su contradicción en audiencia; sin embargo, este aspecto no fue verificado y es así que se considera que existen dos vulneraciones al principio de legalidad.
– Lo que se autorizó en este caso es el registro histórico de las llamadas telefónicas y no una intervención en tiempo real cuyo presupuesto es distinto y es por eso que en aras del derecho de defensa y de garantizar el artículo 9, del Código Procesal Penal, es necesario que exista un control por parte de la defensa en una audiencia. De haber existido una audiencia no habría pasado ese primer aspecto del requisito de los 04 años, es por eso la relevancia que el legislador establece en el artículo 203, inciso 2, del código adjetivo, en donde le otorga la posibilidad que cuando no exista la intervención en tiempo real, se pueda establecer una audiencia con las garantías procesales.
– La disposición de 19 de octubre de 2018, formaliza la investigación preparatoria, así, el 12 de marzo de 2019, mediante disposición 21, la fiscalía señala una readecuación con el delito de cohecho pasivo específico; posteriormente, el 27 de marzo de 2019 se aprueba por parte del despacho, se modifica la tipificación y el 06 de agosto de 2019 se declara nula la resolución número nueve, por ende, se remite los actuados para que se convoque una nueva audiencia.
– Si se tiene en cuenta el extremo de la pena para el delito de patrocinio ilegal no se podría sustentar en esta audiencia, pero el Ministerio Público lo hizo porque mi patrocinado se encontraba readecuado al delito de cohecho pasivo específico. Además, si se observa la disposición que se emite es con posterioridad a la resolución que autoriza el levantamiento del secreto de las comunicaciones.
– En el protocolo de actuación conjunta no se ha tomado en cuenta los protocolos que se piden, de esta forma toda la información recabada debe ser declarada sin efecto legal.
– En el expediente 07-2018, la Primera Sala Penal de Apelaciones determina que era necesario realizar una audiencia para privilegiar el principio de contradicción por lo cual se considera que al haber sido un cuaderno de carácter reservado se ha afectado el derecho de defensa de mi patrocinado.
Argumentos de la abogada del afectado Guido Águila Grados al momento de su réplica. –
– Con relación a que no existiría el requisito de procedibilidad es necesario indicar que, el artículo 204, del Código Procesal Penal, es una regla general y lo que la defensa plantea es una norma específica que debe primar ante la norma general, es por eso que la defensa invoca el artículo 231, inciso 3, en donde se señala la posibilidad de un reexamen cuando se considere afectada la persona a quien se le haya autorizado el levantamiento del secreto de las comunicaciones.
– Con relación a la calidad de tercero se puede advertir que en la resolución no se hace referencia que es en calidad de tercero y quien debió plantear eso debido ser el Ministerio Publico para que se pudiera tener en conocimiento de que se trataba de una intervención como tercero.
– Es importante analizar que si mi patrocinado está investigado a partir del 19 de octubre de 2018, con una formalización de investigación preparatoria, y recién luego de un mes, el 28 de noviembre de 2018, se declara fundado el levantamiento del secreto de las comunicaciones hace ver que es en calidad de investigado porque si no, hubiese sido claro poder diferenciarlo; sin embargo, se considera que ha sido en calidad de investigado dado que ya se encontraba incorporado en una investigación con la disposición número quince, de 19 de octubre de 2018.
– Con relación a la audiencia, la defensa ha señalado dos situaciones que no se cumple con el presupuesto material de una pena mayor a 4 años. Además, que un fundamento para que se declare la nulidad es que no se convocó a una audiencia y por eso es que una de las justificaciones de la nulidad es que se afectó el derecho de la defensa al no haber podido contradecir esa medida limitativa de derechos.
Tercero: Por su parte, el señor Fiscal Supremo representante de la Primera Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, sostuvo lo siguiente:
– Conforme a la resolución emitida por esta judicatura se procedió a realizar el levantamiento del secreto de las comunicaciones de las empresas Telefónica y Claro, información que ha sido recopilada en un conjunto con otras nueve personas afectadas.
– Es necesario poner en orden los argumentos porque se considera que antes de entrar a analizar lo que solicita la defensa se debe analizar cuestiones de procedibilidad. En ese sentido el artículo 404, inciso 1, del Código Procesal Penal, establece que las resoluciones son impugnables por los medios y en los casos señalados en la norma procesal, el artículo 413, del citado código, complementa con un catálogo taxativo de medios impugnativos y entre los recursos no está el reexamen. El artículo 204, del mencionado código adjetivo, establece que existen dos vías de impugnación del afectado, siendo la primera vía la apelación y la segunda sería el reexamen que no va dirigido a la resolución sino a los actos procesales de ejecución realizados por la fiscalía y órganos encargados. Esta información se corrobora con el Acuerdo Plenario 5-2010 y la Casación 272-2016-Tacna.
– La nulidad propuesta no es adecuada al reexamen y tampoco que se deje sin efecto toda comunicación que ha sido materia del levantamiento del secreto de las comunicaciones. Con relación a la realización de una audiencia, se entiende que ya se le comunicó el resultado de levantamiento de ejecución de esta medida, además, la defensa ya ha solicitado el reexamen que es motivo de esta audiencia que es el escenario para que sustente cual serían, a su criterio, las afectaciones que se han producido más allá de una ejecución correcta de la medida de levantamiento.
– Es necesario contextualizar el dictado de esta media, que fue emitida contra el señor Guido Águila Grados, no en calidad de investigado, sino en calidad de tercero, porque la investigación está dirigida contra el señor Walter Ríos Montalvo.
– Debe declararse improcedente el pedido de reexamen planteado.
Argumentos del señor Fiscal Supremo al momento de su réplica. –
– Con relación a la norma general, hay acuerdo, sin embargo, no hay exclusión sino complemento. El reexamen está establecido para dirigirse sobre los actos de ejecución de la orden del levantamiento del secreto de las comunicaciones, lo cual no está planteado ni como argumento ni como pretensión por parte de la defensa.
– En cuanto a la condición de tercero, esto está contenido en la resolución que le ha sido comunicada oportunamente y que ha dado lugar al pedido de la presente audiencia.
– La defensa sabe que la formalización tiene su propio camino que viene producto de una acusación constitucional. En este caso, al recibir la carpeta, se dispuso la acumulación el 07 de diciembre de 2018 y ello es con posterioridad a la emisión del requerimiento mencionado. Todo esto es de conocimiento de la defensa. Sobre la audiencia que no se realizó, debe tenerse en cuenta que, una vez cumplido con tener los alcances de la ejecución, la defensa puede hacer reexamen, lo que se evidencia en esta oportunidad.
– La solicitud de reexamen debe ser declarada improcedente.
De las medidas limitativas de derechos y su afectación prevista en la ley.
Cuarto: El numeral 10, del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, establece el derecho fundamental al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, en este apartado se hace expresa referencia a las comunicaciones, documentos privados, libros, comprobantes, documentos contables y administrativos, y se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Este numeral del texto constitucional establece que la interceptación de las comunicaciones o alguna medida similar, solo puede darse en mérito a una orden dictada por un juez, la misma que deberá estar debidamente motivada y fundamentada.
4.1 Según lo señalado, aun cuando el derecho al secreto de las comunicaciones es un derecho fundamental, al no ser absoluto puede ser restringido a través de una resolución judicial con las garantías previstas en la ley. Contravenir o inobservar estas garantías, en el campo del derecho procesal penal, devendría obtener pruebas ilícitas lo que directamente vulnera, en primer lugar, lo preceptuado en los artículos VI[1] y VIII[2] del Título Preliminar del Código Procesal Penal, y lógicamente a la misma norma fundamental.
4.2 Las medidas restrictivas de derechos se encuentran justificadas por el interés social de hallar la verdad para esclarecer el delito. Sin embargo, esto no faculta al poder del Estado a actuar libremente, toda vez que, tales medidas requieren respetar los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad; es decir, la medida debe ser la establecida por ley, debiendo ejecutarse a la luz de las garantías fundamentales del afectado, y, además, la intensidad debe guardar relación con la gravedad del delito materia de investigación y con la necesidad de su utilización, de ser el caso, la medida deberá ser la menos gravosa posible para el afectado con esta.
4.3 De lo señalado, tenemos que únicamente podrán dictarse medidas limitativas de derechos que se encuentren expresamente establecidas en la ley y, claro está, cumpliendo cada uno de los requisitos señalados para ello, pues se debe tener en cuenta que se va a vulnerar un derecho fundamental, en tal sentido, debe observarse estrictamente el principio de legalidad. Esto encuentra concordancia con el artículo 202, del Código Procesal Penal, que señala que cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado.
4.5 La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones se encuentra establecido y regulado en el artículo 230, del Código Procesal Penal del 2004, promulgado por el Decreto Legislativo N.º 957, que establece:
«Artículo 230. – Intervención, grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación y geolocalización de teléfonos móviles:
1. El Fiscal, cuando existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación. Rige lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 226.
2. La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados que reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación.
3. El requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolución judicial que la autorice, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la medida si se conociera, así como, de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de comunicación o telecomunicación a intervenir, grabar o registrar. También indicará la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual que la dependencia policial o Fiscalía que se encargará de la diligencia de intervención y grabación o registro.
El Juez comunicará al Fiscal que solicitó la medida el mandato judicial de levantamiento del secreto de las comunicaciones. La comunicación a los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones, a efectos de cautelar la reserva del caso, será mediante oficio y en dicho documento se transcribirá la parte concerniente. (…)«
-Análisis del caso en concreto:
Quinto: En este caso específico, se manejó con reserva la información y para la emisión de la resolución judicial no hubo contradictorio por lo que la resolución fue resultado del análisis del requerimiento fiscal, sobre la base de los argumentos del fiscal este órgano jurisdiccional autorizó la medida. Aunado de ello, resulta imperioso resaltar que para efectos del ejercicio del derecho de defensa la norma prevé la impugnación y el reexamen judicial.
5.1 El numeral 3 y 4, del artículo 231, del Código Procesal Penal, señala:
“(…) 3. Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquélla, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado sólo será posible si el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. E secreto de las mismas requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el Juez fijará.
4. La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará en el más breve plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto. (…)”. (Las negritas son nuestras)
5.2 Por su parte, el artículo 204, del Código Procesal Penal, señala:
“1. Contra el auto dictado por el Juez de la Investigación Preparatoria en los supuestos previstos en el artículo anterior, el Fiscal o el afectado pueden interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de ejecutada la medida. La Sala Penal Superior absolverá el grado, previa audiencia, con intervención de los sujetos procesales legitimados. 2. El afectado también puede solicitar el reexamen de la medida ante el Juez de la Investigación Preparatoria si nuevas circunstancias establecen la necesidad de un cambio de la misma. El Juez, discrecionalmente, decidirá si la decisión la adopta previo traslado a los demás sujetos procesales o mediante una audiencia que señalará al efecto. Contra el auto que resuelve la solicitud de reexamen procede recurso de apelación, según el trámite previsto en el numeral anterior. (…)” (Las negritas son nuestras).
Sexto: Frente a estos dos mecanismos de recurrir la decisión judicial que autorizó el levantamiento del secreto de las comunicaciones de Guido Águila Grados y otros, debemos hacer algunas precisiones:
6.1 El recurso de apelación es un remedio procesal que busca reponer en su derecho a quien ha sido agraviado con la decisión del juez. De tal manera que, el objeto de este recurso deviene en lograr que un superior jerárquico o tribunal superior en grado al que dictó la resolución impugnada, tras la realización de un nuevo examen, tanto de las cuestiones de hecho como las de derecho, y en según los agravios expuestos, disponga la revocación o la nulidad de la resolución cuestionada, así como en determinados casos, de los actos que la precedieron.
6.2 En palabras del profesor Neyra Flores:
«El recurso de apelación viene a ser el medio impugnatorio por excelencia —debido a la amplia libertad de acceso a éste— al que se le encomienda la función de hacer efectivo el tan mentado derecho al recurso. Y ello porque frente al posible error judicial por parte del Juez Ad Quo en la emisión de sus resoluciones, surge la apelación con el propósito de remediar dicho error, llevado a cabo ante el juez Ad Quem, quien va a poder realizar un análisis fáctico y jurídico sobre la resolución impugnada«[3].
6.3 Por su parte, el reexamen judicial conforme lo señala taxativamente el Código Procesal Penal, está dirigido exclusivamente a ejercer un control y verificar, por parte del juez de garantías, que los resultados de la medida hayan sido obtenidos conforme se autorizó, y que en la ejecución de la misma no se vulneraron derechos que pudieran afectar a la persona.
6.4 Frente a esta notable diferencia en cuanto a los objetivos de cada remedio procesal, este despacho supremo resalta que lo solicitado por la abogada del investigado Guido Águila Grados ha sido el reexamen judicial de la medida del levantamiento del secretos de las comunicaciones, autorizada mediante resolución N.º Uno, de 28 de noviembre de 2018.
Debemos acotar que, a criterio de este despacho supremo si bien el reexamen de la intervención de encuentra inmerso en el numeral 4, del artículo 231, del Código Procesal Penal que regula el registro de la intervención de comunicaciones telefónicas, ello no se contrapone a que el afectado por la medida dictada en su contra recurra la misma mediante recurso de apelación, que como ya se ha señalado tiene objetivos distintos al del reexamen. De igual modo, consideramos que recurrir vía recurso de apelación no bloquea ni descarta solicitar conjuntamente el reexamen de la medida, en el entendido que ambos remedios tienen finalidades claramente diferentes.
De tal manera que, siendo respetuosos de lo dispuesto en la norma procesal penal, el presente pronunciamiento estará dirigido a verificar la ejecución de la medida y control de resultados, pues el citado código es taxativo en señalar que la audiencia judicial de reexamen estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones en ese acto.
6.5 Los argumentos expuestos por la abogada de Guido Águila Grados dirigidos a cuestionar la debida motivación de la resolución N.º uno, de 28 de noviembre de 2018, la falta de presupuestos exigidos por la norma procesal para la autorización de la medida (ilícito con pena superior a 4 años), las cuestiones de hecho, la realización de una audiencia previa a la emisión de la decisión autoritativa, el estadio procesal en que se dictó la
resolución y los cambios de imputación del investigado Águila Grados, así como la pretensión procesal de buscar la nulidad de la resolución en mención deben ser descartados de plano por este órgano jurisdiccional.
6.6 Como se ha señalado, tales argumentos deben ser expuestos mediante el recurso impugnatorio que habilite recurrir al superior en grado y obtener un pronunciamiento por parte de éste, que podrá ser confirmatorio, revocatoria o declarar la nulidad de la resolución cuestionada, esto es, vía recurso de apelación y no de reexamen judicial. Este despacho supremo es respetuoso de la norma procesal penal y de las facultades que le
corresponde, en este caso, a la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, es por ello que, procurar o pretender responder agravios que deben ser conocidos mediante un recurso de apelación significaría atribuirnos funciones que no corresponde como A Quo, dejando en claro que, ello no significa una falta de motivación de la presente resolución.
6.7 Antes de pasar al análisis específico del reexamen judicial del levantamiento de las comunicaciones, se debe advertir que la abogada defensora del afectado Guido Águila Grados, tanto en su escrito de 17 de diciembre de 2020 —folios 411—, como en su escrito de 07 de enero de 2021 —folios 409—, si bien ha solicitado el reexamen de la medida que afecta a su patrocinado, no ha señalado de manera específica cuáles son los argumentos que sustentan su pedido. Ante esto, señalamos que, no obstante, el Nuevo Código Procesal Penal tiene como uno de sus principios la oralidad, ello no significa que la vigencia del principio de oralidad supone que la actividad escrita sea excluida, conviene tomar en consideración que la propia actuación jurisdiccional se contiene de forma escrita. No es que se pueda prescindir de las formas escritas, de lo que se trata es pues de un predominio de la oralidad sobre la escritura[4].
6.8 La solicitud de reexamen por parte de la defensa, vulnera el principio de igualdad de armas, en el entendido que este principio reconoce un trato procesal igualitario entre las contendores dentro del proceso penal, lo que se encuentra expresamente dispuesto por el artículo I, literal 3, del Título preliminar del Código Procesal Penal, al establecer:
“Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y este Código”.
En el presente caso, la defensa, al no consignar o precisar los argumentos que sustenta su pedido, deja abierta las diversas posibilidades por las cuales podría cuestionar la decisión que le afecta, de suerte que al plantear un reexamen judicial de levantamiento del secreto de las comunicaciones se entiende que se circunscribe a la correcta ejecución de la medida; de igual forma, debe precisar sus argumentos para darle oportunidad, en este caso, al Fiscal Supremo de conocer en que que se circunscribe su pedido, pues en la presente audiencia el representante del Ministerio Público se ha enterado de los presuntos agravios recién en la realización de la audiencia.
Sétimo: Ahora bien, la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones tiene un fin exclusivo, el cual es servir al esclarecimiento de los hechos sometidos a investigación, por ello la medida autoritativa del juez debe ser motivada y deberá ejecutarse con las garantías pertinentes para la persona afectada. Esta judicatura se erige como un juez de garantías, ya que nos encontramos en un cuerpo normativo garantista y la función de este despacho, en el presente caso, es precisamente garantizar
que durante la ejecución de la medida no se haya afectado derechos y tampoco se haya visto amenazada su libertad, todo ello conforme a lo dispuesto en el numeral 10, inciso 2, de la Constitución Política del Perú que dispone que toda persona tiene derecho:
«Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones (…) solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen«. (El resaltado es nuestro).
7.1 De tal manera que, al instar el investigado Guido Águila Grados un reexamen judicial de la medida en cuestión se evaluará si en la obtención de la información se vulneró algun derecho, como hacer uso de información sensible, si fue coaccionado, etc.
7.2 Conforme la resolución N.º Uno, de 28 de noviembre de 2018, se autorizó el levantamiento del secreto de comunicaciones para conocer el registro de llamadas, duración de las mismas, mensajes, entre otra información desde el 01 de noviembre de 2017 y el 31 de marzo de 2018, en buena cuenta, el espacio temporal es de 05 meses.
Ahora bien, de inicio diremos que, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el fundamento jurídico séptimo, del recurso de Apelación N.º 04-2015 indicó que “la protección constitucional del secreto a las comunicaciones es de menor «intensidad» que la interceptación, interferencia o grabación de las llamadas telefónicas” y
que, por tanto, “la exigencia de suficientes elementos de convicción (…) no son atendibles dado que estos son requeridos para pretensiones más restrictivas de derechos fundamentales”.
Considerando esto, el registro histórico de las llamadas y mensajes del afectado Guido Águila Grados no tiene nada que ver con el o los contenidos de las llamadas, no es una interceptación telefónica, lo que se autorizó es una medida de menor afectación, además, la norma es expresa al permitir restringir en menor medida, como en este caso, a las personas presuntamente involucradas en los hechos materia de investigación, como sucedió al momento de la emisión de la resolución autoritativa, ya que Águila Grados se encontraba como persona vinculada en los hechos materia de investigación contra Walter Ríos Montalvo, la circunstancia que posteriormente se le haya comprendido como investigado no afecta la resolución.
7.3 Mediante Carta —Levantamiento del Secreto de las Comunicaciones—, de 12 de febrero de 2019, emitida por América Móvil S.A.C. (CLARO) y Carta N.º TSP83030000-ACS-0072-2019-C-F y TSP83030000-ACS-0082-2018-C-F, de 20 de febrero de 2019, remitido por TELEFONICA DEL PERÚ —documentos adjuntados a solicitud del despacho supremo en audiencia pública—, el Fiscal Supremo señala que la ejecución de la medida ha sido llevada a cabo de manera correcta. En estas documentales, luego de una exhaustiva revisión, se aprecia y deja constancia del flujo de comunicaciones, estrictamente durante la fecha autorizada (01.11.2017 a 31.03.2018) entre los afectados con la medida, entre ellos Guido Águila Grados. En ambos documentos, consta las llamadas salientes y entrantes de los números de dicho investigado con los números pertenecientes a los presuntos involucrados en la investigación preparatoria.
Frente a ello, en primer lugar, no se aprecia que ni en la ejecución de la medida, ni en la obtención de los resultados de la misma, se exponga y/o utilice comunicaciones o información que no se encuentra vinculada con el caso investigado, así pues, el fiscal recolector de la información ha sido respetuoso de los límites que impone la norma respecto a ello. Además, hay que considerar que la abogada de la defensa no ha expresado agravio alguno dirigido a cuestionar la ejecución de la medida, que como antes se ha precisado, es el objetivo del reexamen judicial. Conforme los resultados, no se ha visto vulnerado ningún derecho más que el estrictamente autorizado y por el tiempo señalado.
7.4 De otro lado, debemos tener en cuenta que, el artículo 159, de la Constitución Política del Perú establece las funciones del Ministerio Público, ratificando la función persecutoria del delito y el rol del fiscal en la investigación, el inciso 4 dispone: que le corresponde «conducir desde su inicio la investigación del delito. (…)«. No podemos dejar de advertir que presuntamente nos encontraríamos ante hechos que configuran delitos de corrupción de funcionarios, donde los comportamientos de los agentes que participan generalmente son subrepticios lo que hace que la investigación de los hechos sea torne compleja. El interés por la investigación es grande y el fiscal está facultado para el uso de todo el
abanico de herramientas que le provee el Código Procesal Penal para investigar, lógicamente con respecto a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, como ha sucedido en el presente caso, pues la afectación ha sido mínima (tan solo se ha solicitado registro de llamadas, mensajes y duración de los mismos con su respectiva fecha y hora).
7.5 Aun cuando hemos dejado establecido que no se responderán argumentos dirigidos a cuestionar la resolución autoritativa. En definitiva, en este estadio procesal no resulta posible exigir un nivel de detalle copioso o abundante de la imputación, la tipificación y/o la participación en los hechos investigados; se considera que este nivel de detalle será progresivo conforme avanza la investigación. Las diligencias realizadas por la Fiscalía
Suprema, según lo dispuesto por el Código Procesal Penal, y el recabo de información en este estadio procesal, podría concluir con un pedido de sobreseimiento o un requerimiento acusatorio en donde sí se requiere indefectiblemente la existencia de sospecha suficiente de la existencia de un delito y de la vinculación del imputado con el mismo.
7.6 Finalmente, del análisis de los resultados de los informes productos del resultado de la medida, se evidencia que la medida autorizada por este despacho supremo ha sido ejecutada conforme se dispuso en la resolución materia de reexamen, se ha cumplido con informar por parte de las empresas de telecomunicaciones los generales de ley de los titulares de los números solicitados —véase documentales que se consignan en el apartado 7.3 de la presente resolución—; aunado a ello, han emitido estrictamente lo solicitado respecto al reporte sobre el detalle del tráfico de llamadas —entrantes y salientes—, mensajes de texto con las respectivas fechas y horas de los mismos, duración de las llamadas y demás detalles dispuestos. Así también, se verifica estricto cumplimiento en cuanto a los plazos de información registrada y que fue materia de remisión para su análisis. La medida ha cumplido con su finalidad conforme se aprecia; en consecuencia, no se advierte restricción ilegítima ni menoscabo de derecho fundamental alguno.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, el Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, resuelve:
I. INFUNDADO el reexamen judicial de medida de levantamiento del secreto de las comunicaciones solicitado por el afectado GUIDO ÁGUILA GRADOS.
II. NOTIFICÁNDOSE conforme a ley a las partes procesales.
