En el mundo del Derecho, rara vez existe una misma perspectiva sobre una cuestión jurídica, incluso cuando se limita a la sola interpretación de un dispositivo legal. Como resulta evidente, la Administración Pública no es ajena a este desafío al momento de impartir justicia. A menudo, nos encontramos con decisiones contradictorias entre la primera y la segunda instancia de una entidad pública, así como entre las decisiones de las salas o sus distintas conformaciones en un mismo tribunal administrativo.
Sin embargo, aquello que enriquece el quehacer jurídico deviene en un martirio para los administrados, quienes navegan en un turbulento mar de decisiones administrativas, sin claridad sobre el rumbo que seguirán. En este mar de decisiones, los precedentes de observancia obligatoria aparecen como faros que trazan la ruta que tomará la Administración Pública. Los precedentes son, pues, decisiones que adoptan los tribunales administrativos para generar predictibilidad y seguridad jurídica a los administrados. Estas decisiones, emitidas al resolver casos específicos, permiten establecer reglas interpretativas generales, las cuales deben ser seguidas ante supuestos de hecho similares[1].
En materia ambiental, los precedentes son esenciales en la fiscalización a cargo del Oefa debido a que, al dotar a los administrados de reglas claras y uniformes, promueven ––o al menos deberían hacerlo–– el cumplimiento de las obligaciones ambientales, lo que constituye la finalidad última de una fiscalización que prioriza la tutela del ambiente. En este marco, y dentro de las limitaciones que nos impone la brevedad de este espacio, procederemos a abordar los precedentes emitidos por el Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA) del Oefa publicados en el diario oficial El Peruano[2].
Para los fines propuestos, nos remontaremos al 2014[3], cuando el TFA interpretó, a través de la Resolución N° 021-2014-OEFA/TFA-SEP1[4], los alcances del artículo 5 del Decreto Supremo N° 016-93-EM[5], actualmente derogado. Más allá de esta circunstancia, en tal oportunidad se analizó una obligación que es trasversal y vigente a los administrados de todos los sectores bajo el ámbito del Oefa: adoptar medidas de prevención frente a los riesgos inherentes a sus actividades[6]. De esta manera, en la citada resolución se estableció, como precedente, que el incumplimiento de esta obligación no exige que exista un daño al ambiente verificado a través del exceso de los Límites Máximos Permisibles (LMP)[7] de determinados parámetros contaminantes (ej.: mercurio, dióxido de carbono, entre otros). Esta línea interpretativa, que ha sido mantenida por el TFA, parte de la premisa de que no exceder los LMP constituye una obligación autónoma cuyo incumplimiento configura una infracción administrativa propia. A diferencia de esta obligación, el deber de adoptar medidas de prevención busca evitar que los impactos negativos al ambiente se materialicen, independientemente de si el daño ambiental ha sido verificado a través de excesos a los LMP.
Posteriormente, en el año 2018, se aprobaron dos precedentes adicionales contenidos en las Resoluciones Nros. 443-2018-OEFA/TFA-SMEPIM y 463-2018-OEFA/TFA-SMEPIM[8]. En estos precedentes se determinó que las conductas de exceder los LMP y no realizar monitoreos ambientales son infracciones instantáneas dado que se configuran en un solo momento[9]; por ende, las acciones posteriores que realice el administrado no le permiten acogerse a la eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria recogida en la norma administrativa[10]. A partir de estos precedentes, el TFA ha esgrimido una línea interpretativa que, a nuestro criterio, redefine erradamente las reglas de juego previstas en esta norma, ya que se ha asumido que, por el solo hecho de ser instantáneas, las infracciones se convierten en insubsanables.
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Esta postura olvida que la norma administrativa no establece distinciones para la aplicación de la subsanación voluntaria; en todo caso, la naturaleza instantánea de una infracción resulta relevante para evaluar el plazo de prescripción[11] y no para el análisis de la referida eximente. Además, desconoce que la subsanación voluntaria se enmarca en la denominada regulación responsiva[12], la cual, aceptando que existió una infracción, busca promover el cumplimiento normativo antes que la imposición de una sanción debido a que se prioriza la tutela del bien jurídico bajo una noción de justicia restaurativa[13]. La línea interpretativa del TFA tampoco resulta coherente desde una óptica ambiental, ya que, por un lado, aceptaría que una conducta formal que no genera daño alguno, como no remitir información en el plazo indicado por la autoridad supervisora[14], sea insubsanable solo por su carácter instantáneo, pero, a su vez, admitiría que el almacenamiento inadecuado de residuos peligrosos, que genera como mínimo un daño potencial, sí sea subsanable únicamente por ser una infracción permanente[15].
Después de cinco años, en el 2023, se emitió un nuevo precedente contenido en la Resolución N° 339-2023-OEFA/TFA-SE[16], el cual buscó resolver un problema concreto: ¿cómo imputar infracciones vinculadas a excesos de LMP? Para estos fines, debe tenerse en cuenta que la normativa sobre la materia[17] prevé que, cuando se excedan los LMP, cada parámetro excedido y punto de monitoreo donde ocurrió la excedencia se considerarán como una sola conducta infractora, pues, pese a que podría asumirse que cada exceso es una infracción distinta, resultaría inviable imputar cada uno como conductas independientes[18]. Sin embargo, la norma en cuestión se olvidó de un punto crucial: ¿cuál es el marco temporal para agrupar los excesos de LMP? ¿podría agruparse como una sola conducta excesos de LMP de diferentes meses o, incluso, años?
Ante esta falta de definición normativa, el TFA estableció como precedente que el marco temporal para agrupar este tipo de infracciones se circunscribiría al periodo establecido en el instrumento de gestión ambiental para la ejecución de los monitoreos ambientales, los cuales permiten, precisamente, evidenciar si una actividad supera los LMP. Por ejemplo, si el administrado debe ejecutar monitoreos de forma mensual o semestral, todos los excesos de ese mes o semestre son considerados como una sola infracción. Esta posición es coherente con nuestro ordenamiento jurídico – ambiental debido a que establece un límite temporal objetivo, el cual se sustenta en los periodos de monitoreo (mensual, trimestral, semestral, anual, etc.) previstos en el propio instrumento de gestión ambiental de los administrados para evaluar el impacto de sus actividades económicas en el ambiente.
El mismo 2023, mediante la Resolución N° 447-2023-OEFA/TFA-SE[19], el TFA estableció como precedente que el costo de planificación forma parte inherente del costo evitado, que constituye un elemento esencial en la determinación de las multas, en los casos de infracciones referidas a la no ejecución de monitoreos ambientales. Para comprender este precedente, debe tenerse en cuenta que se considera costo evitado al ahorro que generó el administrado producto de la comisión de la infracción. Por ende, al incluir el costo de planificación, el TFA refuerza el principio de internalización de costos, pues la ejecución adecuada de todo monitoreo implica que se realice una serie de actividades previas de planificación, de ahí que ignorar este costo daría una ventaja económica indebida al infractor.
Vinculado con el tema anterior, el TFA emitió el precedente contenido en la Resolución N° 543-2023-OEFA/TFA-SE[20], a través del cual varió su postura en torno a la determinación del costo evitado. De este modo, si bien en casos previos se había admitido que este costo podía ser acreditado por los administrados con cotizaciones[21], con este nuevo precedente se precisó que tal posibilidad debe ser analizada tomando en cuenta los distintos escenarios que subyacen a la comisión de una infracción. En esta oportunidad, el TFA precisó que el administrado solo podrá acreditar el costo evitado mediante una cotización en aquel escenario donde se evidencia que no ha realizado actividades iguales o semejantes a las que son objeto de la conducta infractora[22]. No obstante, en el escenario donde se evidencia que estas actividades pudieron haberse llevado a cabo antes de la fecha del cálculo de multa[23], el administrado deberá acreditar este costo con comprobantes de pago ya que se encuentra en una mejor posición que la Administración Pública para generar esta prueba.
Aunque en el precedente no se mencione, aquí el TFA aplicaría la teoría de la prueba dinámica[24] para imponer una carga probatoria al administrado distinta (y más rigurosa) a la que se exige a la autoridad decisora que determina la sanción económica. En efecto, en el segundo escenario descrito en el párrafo anterior, se exige que el administrado presente comprobantes de pago para acreditar un costo evitado que seguramente ha sido obtenido por la autoridad decisora en base a cotizaciones. Sin embargo, más allá del debate que pueda generar tal postura, este precedente es relevante en materia sancionatoria dado que pone en evidencia que los administrados se encuentran en mejor posición para acreditar el quantum del costo evitado de las multas y, por este motivo, no podrían tener el mismo onus probandi que la Administración Pública para todos los escenarios de determinación de la multa.
Finalmente, a través de la Resolución N° 551-2023-OEFA/TFA-SE[25], el TFA estableció que no se contraviene la prohibición de reforma en peor cuando se impone una nueva multa producto de la nulidad de una resolución que previamente impuso una sanción menor, pues con la nulidad desaparecen los efectos del acto administrativo. Desde una interpretación excesivamente positivista, este precedente rechaza la aplicación de la prohibición de reforma en peor en su vertiente indirecta y omite que esta prohibición, garantía inherente a todo proceso, goza de sustento constitucional y tiene una finalidad muy simple: no empeorar la situación de quien impugna una decisión[26], pues, caso contrario, se generaría un desincentivo para el ejercicio pleno del derecho de impugnación o doble instancia reconocido también en nuestra Carta Magna.
Bajo un enfoque garantista[27], no podría rechazarse de forma tan tajante la aplicación de la prohibición de reforma en peor indirecta, ya que, si una multa es declarada nula producto del ejercicio del derecho de impugnación, imponer posteriormente una multa mayor resulta a todas luces más desfavorable a la inicialmente cuestionada por el administrado. En todo caso, este precedente pone en evidencia la necesidad de ponderar, por un lado, el deber de salvaguardar la legalidad del procedimiento, y, por otro, la tutela de las garantías básicas de los administrados[28]. Podría admitirse, así, la posibilidad de imponer una multa mayor siempre que sea producto de una nulidad de oficio que se sustente en un agravio real y concreto al interés general, y no cuando la nulidad se ha dado ante, por ejemplo, una inadecuada motivación de la autoridad administrativa.
A modo de conclusión, podríamos indicar que algunos de los precedentes analizados redefinen adecuadamente las reglas de juego en materia ambiental, mientras otros se pierden en la propia complejidad de los institutos legales que se abordan. Sin embargo, no debemos olvidar que los precedentes no son inamovibles en el tiempo y, tras su revisión, pueden tomar un nuevo rumbo. Al final, la justicia no es un dogma, sino un diálogo continuo entre lo escrito y lo vivido.
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* Narescka Culqui Martínez es abogada por la UNFV. Estudios de Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en derecho ambiental y administrativo.
* Carlos Martinez Alvarez es bogado por la UNFV. Magister en Derecho Administrativo Económico por la Universidad del Pacífico. Especialista en derecho administrativo, ambiental y regulación en el sector energía y minas.
[1] Salvo que sean modificadas por otro precedente o resulte necesario apartarse de estas reglas por circunstancias basadas en el interés general. Ver: Ministerio de Justifica y Derechos Humanos. Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Segunda edición oficial. Lima, 2021, p. 34.
[2] Los precedentes de observancia obligatoria deben ser publicados en el diario oficial El Peruano para que sean vinculantes, ya que toda norma (los precedentes contienen reglas interpretativas generales) debe ser publicada para ser obligatoria.
[3] En el año 2013, el TFA aprobó como precedente, a través de la Resolución N° 082-213-OEFA/TFA, que el solo exceso de los Límites Máximos Permisibles acredita que se ha generado un daño al ambiente; sin embargo, la citada resolución no fue publicada. Un mayor desarrollo sobre el caso, puede verse en: Neyra, César y Aldana, Milagros. Jurisprudencial del Tribunal de Fiscalización Ambiental. Palestra, Lima, 2023, pp. 31 – 34.
[4] Publicada en El Peruano el 14 de noviembre de 2014.
[5] Reglamento del Título Décimo Quinto del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, sobre el medio ambiente.
[6] Por ejemplo, en el sector minería, la obligación de cumplir con adoptar medidas de prevención sigue contemplada en el artículo 16 del Reglamento de Protección y Gestión Ambiental para las Actividades de Explotación, Beneficio, Labor General, Transporte y Almacenamiento Minero, aprobado con Decreto Supremo N° 040-2014-EM.
[7] De acuerdo al artículo 32.1 de la Ley General del Ambiente, aprobada con Ley N° 28611, los LMP son las medidas de la concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. En términos simples, los LMP regulan la concentración máxima de contaminantes que puede incorporar una actividad productiva en los componentes ambientales; razón por la cual, el exceso de los LMP se encuentra prohibido y constituye una infracción administrativa.
[8] Publicadas en El Peruano el 25 de marzo de 2019.
[9] Este momento sería cuando se produce el exceso de los LMP o al día siguiente de cuando vence el periodo para ejecutar el monitoreo.
[10] Nos referimos al literal f) del numeral 1 del artículo 257 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.
[11] De acuerdo con lo previsto el artículo 252 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.
[12] Sobre la regulación responsiva, nos remitimos a Ayres, lan y Braithwaite, John (1992). Responsive regulation: Transcending the deregulation debate. Nueva York: Oxford University Press, p. 35. Veáse también: Veáse: Soto, Pablo. (2016). Sanciones administrativas como medidas de cumplimiento del Derecho: un enfoque funcional y responsivo aplicado al régimen sancionatorio ambiental. Ius et Praxis, 22(2), pp. 189-226. Mori, N. (2020). ¿Incentivo a la legalidad o impunidad? Acerca de la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria. Derecho & Sociedad, 1(54), pp. 385-396.
[13] Ver: Gamarra, S. (2019). De la indulgencia a la condena: la responsive regulation en el régimen de fiscalización ambiental en Perú. En: Themis, Revista De Derecho, (74), pp. 107-125.
[14] Ver, a modo de ejemplo, la Resolución N° 455-2022-OEFA/TFA-SE.
[15] Ver, a modo de ejemplo, la Resolución N° 240-2023-OEFA/TFA-SE.
[16] Publicada en El Peruano el 24 de octubre de 2023.
[17] Nos referimos al artículo 8 de la Resolución de Consejo Directivo N° 045-2013-OEFA/CD.
[18] En estos casos, se imputa el exceso más grave y los demás excesos son considerados como agravantes.
[19] Publicada en El Peruano el 6 de febrero de 2024.
[20] Publicada en El Peruano el 6 de febrero de 2024.
[21] Ver Resolución N° 551-2022-OEFA/TFA-SE.
[22] En el precedente se cita como ejemplo la implementación de determinado componente o la ejecución de una actividad no contenida en su certificación ambiental u otra fuente de obligación legal.
[23] En el precedente se cita como ejemplo la no ejecución monitoreos ambientales, pues sería razonable asumir que el administrado cuenta con comprobantes de pago por los monitoreos que sí realizó anteriormente.
[24] La carga probatoria dinámica se aleja de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando nos encontramos ante escenarios que resultan contrarios para el propósito del proceso o procedimiento, lo cual hace necesario plantear nuevas reglas probatorias en donde el onus probandi recaiga sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva. Véase la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 1776-2004-AA/TC, fundamento jurídico 50.
[25] Publicada en El Peruano el 6 de febrero de 2024.
[26] Al respecto, nos remitimos al fundamento jurídico 6 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2056-2022-PHC/TC, y al fundamento jurídico 24 y 25 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1803-2004-AA/TC.
[27] A través de la Resolución N° 182-2019-OEFA/TFA-SMEPIM (considerando 49), el TFA manifestó que los procedimientos administrativos sancionadores tienen determinadas particulares debido al interés público que busca tutelar; sin embargo, tal situación no implica que su tramitación no pueda ser vista desde una perspectiva garantista, que busque tutelar también los derechos de los administrados. Respecto a la necesidad de aplicar una perspectiva garantista al procedimiento administrativo sancionador, puede revisarse: MINJUS. Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador. Segunda edición, aprobada con Resolución Directoral N° 002-2017-JUS/DGDOJ emitida el 7 de junio de 2017, Lima, p. 9.
[28] De forma posterior a la emisión del precedente bajo análisis, el TFA ha establecido que la declaratoria de nulidad no habilita a la autoridad a modificar su pronunciamiento inicial respecto de aquellos extremos que no sustentaron la nulidad, ya que tal situación implica desconocer las legítimas expectativas del administrado, así como el principio de buena fe procedimental. Al respecto, nos remitimos al considerando 24 de la Resolución N° 513-2024-OEFA/TFA-SE.
