Cuando la “llegada” del coronavirus a nuestros predios asomaba aun potencia, parecía muy especulativo referirse a sus impactos laborales. Hoy, con la misma velocidad de su propagación pandémica, estamos ya no en una fase de debate y mucha especulación, sino frente a medidas gubernamentales con impacto laboral y acciones concretas que debe adoptar el empleador.
En ese orden de situaciones, el MTPE aprobó mediante la R.M. N° 055-2020-TR, la “Guía para la Prevención del Coronavirus en el ámbito laboral”, algunas de cuyas prescripciones (en particular, las del numeral 5: “MEDIDAS DE ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO”) generan dudas o interpretaciones ambiguas. Examinemos las connotaciones laborales que se derivan de los dos supuestos contemplados por la Guía: a) una etapa inicial, que podríamos denominar “cuarentena” (periodo en el cual el trabajador se encuentra en una fase de monitoreo o evaluación); y b) una etapa en que ya se puede calificar al trabajador como “diagnosticado con el coronavirus”.
Respecto de la primera etapa, un primer punto a tener en cuenta es que se trata de una situación de ausencia justificada: el trabajador no concurre a laborar porque hay una sospecha de encontrarse infectado. Precaución que se adopta no solo sobre su particular situación de salud sino para evitar potenciales contagios. Eso en cuanto a la justificación de las inasistencias. Luego, la Guía nos plantea la situación de que a este trabajador sometido a la “cuarentena” se le descarta finalmente encontrarse contagiado con la enfermedad, y seguramente, se reincorporará a sus labores. Allí comienzan a surgir las dudas. ¿Qué pasa, en términos de la suspensión producida y, especialmente, en sus implicancias remunerativos, con ese lapso de ausencia? Muchos vienen señalando que lo que la Guía dispone (¿está regulando normativamente una situación especial, carente de ella?) es que esta etapa configuraría una “licencia con goce de haber”. Situación que, como sabemos, traduciría un supuesto de “suspensión imperfecta” del contrato de trabajo (cuando no hay prestación de los servicios del trabajador, pero, a cambio, se mantiene el pago de la remuneración). No comparto esa posición. Y es que una licencia sin goce de haber no contempla -como sí lo señala la Guía- una “compensación” del tiempo de ausencia por parte del trabajador. Recordemos que esta figura de la “compensación” implica que el trabajador “retorna” el tiempo de ausencia, normalmente, quedándose a laborar unas horas adicionales a su jornada de trabajo ordinaria, hasta “compensar” el lapso en que no prestó sus servicios. ¿Ejemplo de ello? Esos días que hemos venido en llamar “feriados-puente”, o sea aquellos que no siendo días “feriados legales no laborables” sí terminan siendo “días no laborables”, con el fin de fomentar el turismo interno, o a veces, por otras razones de excepción (eventos internacionales trascendentes para el gobierno de turno, que quiere tener concentrada a la población, particularmente de Lima, que suele ser la sede de dichos certámenes). En tales casos solemos hablar de “compensar las horas” dejadas de laborar como consecuencia de habernos acogido a dichos “días no laborables”.
La Guía emplea este mismo término: “acuerdo de compensación entre las partes”, para referirse a la consecuencia de los días de ausencia en la etapa de “cuarentena”, cuando finalmente ello concluye en el descarte del contagio. Lo “novedoso” esta vez es que incluye una situación alternativa: “pudiendo el empleador exonerar a el/la trabajador”. Allí es donde se delata que no se trata de una licencia sin goce de haber. Por el contario, al indicar la Guía esa facultad (“pudiendo el empleador exonerar …”) lo que hace es reafirmar que la regla es la compensación de los días de inasistencia por parte del trabajador. E instalar, como excepción, y por tanto, con carácter optativo para el empleador, su voluntad de exonerarlo. Ahora bien, dejo para la polémica si resulta pertinente darle similar tratamiento laboral a este caso de la “compensación” por los días de ausencia debido que al caso de un “día no laborable” que se toma el trabajador en esos feriados-puente que decreta el gobierno. Y es que, en este último caso, finalmente, el trabajador no solo deja de laborar, sino que, inclusive, tiene la posibilidad de extender sus días de descanso, sumándolos a los de los días de descanso de los feriados legales o de fin de semana (que, por eso, justamente, se les denomina como “puentes”). Y, sobre todo, lo hace generalmente en estado de salubridad. En cambio, cuando se encuentra en estado de “cuarentena”, el trabajador no tendría la misma capacidad de movilización que en el caso anterior, pues justamente la cuarentena está asociada a un contexto de reposo e inclusive de aislamiento por parte del trabajador. Digamos que su capacidad de “disfrute” de tal periodo no existe. Debe ser justamente por tal razón que la Guía hace ostensible una suerte de “sugerencia” al empleador, recordándole que él puede dejar de exigirle esa “compensación” al trabajador.
En el plano remunerativo, creemos que sí hay un sesgo en la Guía en el sentido de no privar al trabajador del pago por esos días de inasistencia durante “la cuarentena”, planteando por ello la figura de la “compensación” (trabajo adicional al de su jornada ordinaria), y sugiriendo sutilmente al empleador exonerar al trabajador de tal “compensación”. Aquí se podría generar una nueva pregunta: ¿podría el trabajador optar por “compensar” (laborando, tras su reincorporación, más horas) o por “no compensar”, asumiendo el no pago proporcional de su remuneración por tal periodo de ausencia? Lo que técnicamente sí configuraría los efectos de una “licencia sin goce de haber”, es decir, de una “suspensión perfecta” del contrato de trabajo (no trabajo, no pago). Creemos que, aunque la “Guía” no empleó la forma mandatoria del “deberá”, sino la propositiva del “acuerdo de compensación”, recaería en el trabajador la decisión de si “compensa” o la poco probable de optar por la reducción de su remuneración.
Ahora bien, la Guía se pone también en el otro supuesto: que el trabajador sometido a cuarentena o evaluación previa, sea finalmente diagnosticado con la enfermedad. En tal circunstancia, señala la Guía (numeral 5.1.2.), estos trabajadores dejarán de asistir, “operando la suspensión imperfecta de labores prevista en la ley”. Como ven, en este caso sí es explícita la norma en recordarnos que se configura un supuesto de “suspensión imperfecta de labores prevista en la ley”. La Guía alude así a la suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal, devenida de una situación de afectación de la salud del trabajador (artículo 12, literal b del D.S. N° 003-97-TR). Entonces, en tal caso, igual, cabe formularnos una primera pregunta: ¿qué tratamiento debería dársele a los primeros días de ausencia de este trabajador (cuando estuvo en “cuarentena” u observación)? Considero que, en tal contexto, corresponde entender que todo el lapso de ausencia del trabajador (tanto los primeros días de la “cuarentena” como los posteriores que le tomen para recuperarse plenamente de la enfermedad) configurarían la situación de incapacidad temporal, y por tanto, habilitante de la suspensión imperfecta, y sujeta a las reglas de pago correspondientes. Es decir, a que los primeros 20 días (o los que restaran, si antes ya el trabajador pasó por una situación de incapacidad temporal dentro del mismo año de cómputo) sean de cargo del empleador, en calidad de “remuneración”, siendo los restantes días de cargo de la seguridad social en salud, por medio de los respectivos subsidios. No considero que deba fragmentarse el tratamiento de este trabajador, que atravesó por las dos “fases” (cuarentena y desencadenamiento de la enfermedad), sino recibir un tratamiento único, el de la incapacidad temporal.
