El principio de primacía de la realidad en el Derecho del Consumidor y las normas de la publicidad tienen muchísima importancia y, pese a estar incorporado en el Código de Protección y Defensa del Consumidor y la Ley de Represión de la Competencia Desleal, vemos que algunas empresas, al elaborar sus estrategias comerciales, piensan que con son solo poner un asterisco o señalar alguna condición, precisión o exclusión, ya están cambiando la naturaleza de las cosas, lo cual es incorrecto.
En el siguiente caso vamos a examinar claramente de qué se trata el principio de primacía de la realidad con un caso específico y concreto.
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Nestlé viene ejecutando una campaña denominada “Entra a la fábrica y llévate todo el chocolate que puedas, más mil soles”, que consiste en incentivar un mayor consumo a través de la compra de un conjunto de sus productos como son: Sublime, Triangulo, Princesa, KitKat, Morochas y Besos de Moza, todos los cuales son “altos en azúcar y grasas saturadas”.
Para participar solo hay que enviar por WhastApp al 912784924 el número del DNI del participante, más el código de producto y foto del empaque abierto.
Hecho esto, automáticamente el participante recibe un mensaje con el resultado del sorteo (en línea) generalmente es perdedor, recibiendo un mensaje con el siguiente texto:
Y esa indicación, “sigue intentándolo con los chocolates Nestlé” significa una motivación a que los participantes sigan comprando y consumiendo más productos y seguir intentando suerte, con lo cual se fomenta un consumo excesivo e inmoderado de productos que son nocivos por su alto contenido de azúcar y grasas saturadas.
Esta campaña estuvo inicialmente vigente durante más de un mes, entre 13.01.20 al 16.02.20 pero luego fue extendida. Seguramente ha tenido miles o millones de concursantes, en consecuencia, un incremento sustancial en las ventas y en el consumo de dichos productos no saludables.
La campaña estuvo contenida en distintas piezas y medios publicitarios
a) AFICHES Y COLGANTES que se colocaron generalmente en la parte inferior de los frontis de las bodegas, justo al alcance de la vista de los niños y adolescentes. La indicación de “solo mayores de edad” está intencional y maliciosamente colocada en un lugar discreto y con una letra microscópica, como para que nadie pueda leerlo.
b) VÍDEOS que se difundieron en por redes sociales y en pantallas gigantes en la vía pública. En ellos no se hizo ninguna mención a “solo para mayores de edad”.
c) SPOTS DE RADIO en donde tampoco se hizo ninguna mención a que la campaña era “solo para mayores de edad”.
Es importante tener presente que las promociones comerciales tienen por objetivo incrementar las ventas y el consumo de los productos seleccionados, lo cual significa exacerbar un mayor consumo en la población o público objetivo al que se dirige.
Tal como señala el artículo 3 de la Ley de Promoción de la Alimentación Saludables para Niños, Niñas y Adolescentes, la promoción de ventas es:
“Toda aquella acción destinada a incentivar la transacción de bienes o servicios en condiciones de oferta excepcionales y temporales, que aparecen como más ventajosas respecto de las condiciones de la oferta ordinaria o estándar. Puede consistir en la reducción de precios, incremento de cantidad, concursos, sorteos, canjes u otros similares”.
Por su parte, este mismo artículo define como bonificación, regalo o premio a:
“Todo bien, producto, servicio o beneficio ofrecido de forma gratuita u onerosa por adquirir el alimento o la bebida no alcohólica”
Esta ley tiene como objetivo precisamente promover la alimentación saludable y evitar que se incentive a través de promociones comerciales, entregas de regalos y otro tipo de estímulos para exacerbar y estimular el consumo de productos altos den azúcar, sodio y grasas saludadas o que contengan grasas trans.
En la presente campaña comercial, todos los productos comercializados por Nestlé, Sublime, Triangulo, Princesa, KitKat, Morochas y Besos de Moza, son altos en azúcar y grasas saturadas, en consecuencia, no son saludables por lo que su consumo debe reducirse, tal como indica la propia advertencia legal.
En tal sentido, la campaña viola claramente el espíritu y texto expreso de la ley.
El artículo 8 de la Ley 30021 establece que:
“La publicidad que esté dirigida a niños, niñas y adolescentes menores de 16 años y que se difunda por cualquier soporte o medio de comunicación social debe estar acorde a las políticas de promoción de la salud, no debiendo:
i) Promover la entrega de regalo, premio o cualquier otro beneficio destinado a fomentar la adquisición o el consumo de alimentos o bebidas no alcohólicas”
Como es de verse, la promoción comercial “ENTRA A LA FABRICA Y LLÉVATE TODO EL CHOCOLATE QUE PUEDAS, MAS MIL SOLES” está claramente dirigida a un público infantil (niños y adolescentes) y aunque de manera discreta y casi imperceptible, la empresa haya puesto en letra microscópica en solo algunas piezas publicitarias, que es para “mayores de edad”, en la realidad toda la estrategia está dirigida a niños y adolescentes, veamos como:
a) La propia naturaleza de los productos, “golosinas”, están destinadas a niños y adolescentes. Este es un hecho real e irrefutable ¿Quién podría dudar que las golosinas tienen como público objetivo a los niños y adolescentes? Es así ahora y ha sido así siempre. Incluso algunos de estos productos han venido siendo promocionados como parte de la “lonchera escolar”. En notros casos como amor de adolescentes. Veamos estas imágenes.
b) Esta estrategia publicitaria está enfocada a captar principalmente la atención de los niños y adolescentes y prueba de ello es la forma y lugar donde han colocado sus afiches promocionales para incentivar la compra y mayor consumo.
Como vemos, los afiches están colocados principalmente en las bodegas y siempre en la parte inferior del frontis, a la altura precisamente de los niños.
De lo que hemos podido indagar con los bodegueros, no son ellos los que eligen el lugar donde se colocan los afiches, sino los distribuidores, quienes vienen con instrucciones precisas de colocarlos en la parte inferior.
Veamos algunos ejemplos:
c) Esta campaña obviamente está inspirada en la famosa película “Charlie y la Fábrica de Chocolates” de Willy Wonka, el solitario y excéntrico fabricante de chocolate que abre las puertas de su fábrica al público infantil.
“Charlie y la fábrica de chocolate (Charlie and the Chocolate Factory en inglés) es una película estrenada en el año 2005, dirigida por Tim Burton. Es la segunda adaptación cinematográfica de la novela homónima escrita por Roald Dahl en 1964, y está protagonizada por Johnny Depp como Willy Wonka y Freddie Highmore como Charlie Bucket.
El desarrollo de una nueva adaptación al cine estadounidense de la novela comenzó en 1991, 20 años después del estreno de la primera versión, Willy Wonka & the Chocolate Factory (titulada Charlie y la fábrica de chocolate en España y Willy Wonka y su fábrica de chocolate en Hispanoamérica). Warner Bros. cedió a los herederos de Dahl el control artístico del proyecto, y antes de la participación de Burton estuvieron involucrados otros directores como Gary Ross, Rob Minkoff, Martin Scorsese y Tom Shadyac.
Burton incorporó al proyecto a sus frecuentes colaboradores Johnny Depp y Danny Elfman. Esta película es la primera desde The Nightmare Before Christmas (1993) en la que Elfman escribió e interpretó canciones para la banda sonora. El rodaje tuvo lugar en los Estudios Pinewood, en el Reino Unido, entre junio y diciembre de 2004, donde Burton intentó utilizar efectos visuales lo menos posible. La película fue un éxito de crítica y de taquilla, logrando una recaudación mundial de 475 millones de dólares”[1]
Además, es importante tener en cuenta lo siguiente:
“The Willy Wonka Candy Company es una marca británica de dulces que empezó como propiedad de la corporación suiza Nestlé sociedad anónima. La marca de Willy Wonka y los dulces fueron licenciados por Roald Dahl, quien creó en la novela clásica para niños Charlie y la fábrica de chocolate, donde las adaptaciones para cine fueron el impulso de la mercadotecnia para llevar la marca Wonka a la realidad. La marca fue lanzada en 1971, en coincidencia con el primer lanzamiento de la adaptación cinematográfica.[2]
En el año 1988, se adquirió la marca -en ese entonces propiedad de Sunmark- por la empresa Nestle, que a la fecha se encarga de vender dulces y chocolates bajo la marca de Willy Wonka en varios países como Estados Unidos, Canadá, Reino Unido, República de Irlanda, Australia, Nueva Zelanda, Japón, Sudáfrica, México, Colombia, Brasil, Panamá y otras partes de América Latina a pesar de ser de gran popularidad no se han expandido hacia el continente Europeo”.[3]
d) La publicidad de esta promoción comercial se ha realizado por canales abiertos y al alcance de todos los niños y adolescentes, sin ningún tipo de filtro, restricción o limitación. Esta publicidad está en bodegas, paneles publicitarios, radio, redes sociales, etc.
Si se hubiera querido realmente hacer la campaña exclusivamente para adultos, se tendría que haber usado canales y horarios exclusivamente para adultos, y así no impactar a los niños y adolescentes, pero se hizo todo lo contrario, se masificó el mensaje y se puso al alcance de todos, especialmente del público infantil.
Como pretendiendo “salvar responsabilidad legal” se ha colocado solo en algunas piezas publicitarias la indicación, casi imperceptible por su letra microscópica y diseñada para que nadie la lea, que la campaña es solo “válida para mayores de edad”, sin embargo, eso no le resta ni le cambia la naturaleza de ser campaña publicitaria con un impacto directo sobre los niños y adolescentes, por sus productos, por el concepto mismo, por su alcance, etc.
e) Los requisitos para participar en el sorteo son accesibles a cualquier niño o adolescente, puesto que solo tienen que enviar un wassap al número de Nestlé, tomar una foto del producto, enviar el código que aparece en la etiqueta y su Documento Nacional de Identidad. Hay que tener en cuenta que hoy todos los niños tienen DNI.
No existió ninguna restricción al respecto, muchos niños han participado en el sorteo ingresando su propio número de DNI, incluso enviando copia del mismo, con lo cual nadie tendría duda que eran niños.
La respuesta del sorteo es inmediata, puesto éste se realiza automáticamente en línea (es un programa, un robot). La respuesta generalmente es:
Y de esta manera animan a los niños a que compren más golosinas para seguir intentando ganarse el premio.
La empresa ni siquiera tuvo el cuidado de impedir que los niños participen realmente en la campaña comercial, por el contrario, han dejado intencionalmente abierto el canal para que cualquiera, incluido los menores de edad, puedan participar en el sorteo.
Si realmente hubieran querido impedirlo, pudieron haber establecido un mecanismo para vincularse o conectarse con la base de datos del Registro Nacional de Identidad RENIEC a fin de identificar en línea quien está participando y bloquear el acceso al sorteo cuando se trate de menores de edad, a quienes fácilmente se les podría detectar a través de su número de DNI. Pero como en realidad la campaña estuvo dirigida a niños y adolescentes, dejaron intencionalmente abierto este canal.
Principio de primacía de la realidad
Nestlé podrá decir que su campaña fue “solo para adultos” porque colocó esta microscópica advertencia (solo en algunas piezas y de manera imperceptible) sin embargo, basados en la aplicación del principio de la realidad, su argumento de desploma de débil.
El principio de primacía de la realidad consagrado en nuestra legislación, tanto el Código de Protección y Defensa del Consumidor como en la Ley de Represión de la Competencia Desleal que regula la publicidad comercial, consiste en que para evitar que las empresas se escuden en “apariencias legales artificiosas”, lo que debe primar para la autoridad que tiene que resolver un caso como este son los hechos reales, es decir la “Realidad”, no las apariencias o los formalismos con los cuales se pretende negar lo evidente.
En este caso, si los productos están claramente posicionados para el público infantil y adolescente, si el concepto mismo de la campaña está íntimamente ligado al público infantil y adolescente (Entra a la Fábrica de Chocolates y llévate todo el chocolate que puedas + mil soles) si los canales de publicidad y la forma de hacerlo tienen un impacto directo sobre este público menor de edad y finalmente, si cualquier niño puede participar sin ningún problema en el sorteo con solo consignar su número de DNI, entonces, es una campaña que ha conseguido el efecto deseado por la empresa, es decir, promover el mayor consumo de sus productos “Altos en Azúcar y Grasas Saturadas” por parte de los niños y adolescentes, así como el resto del público. Esa es la realidad, que no se puede tapar con un dedo.
Dirán que su campaña estuvo dirigida solo a los mayores de edad y se escudarán en la microscópica indicación imperceptible en algunas de las piezas publicitarias, pero el principio de primacía de la realidad, demostrará que la campaña en realidad estuvo dirigida e impactó sobre los niños y adolescentes.
Si en realidad la campaña hubiera estado responsablemente dirigida solo y exclusivamente a los adultos, se hubiera utilizado canales de comunicación “exclusivos para adultos” en horarios “exclusivos para adultos”, en medios “exclusivos para adultos” y con un concepto “exclusivo para adultos”. Pero no lo han hecho así porque en el fondo lo que se pretende es captar al público infantil, que es el público natural de sus productos y así fomentar en él un mayor consumo de estos productos.
En el principio de la realidad “prima la verdad de los hechos sobre la apariencia de los acuerdos; valen los hechos y no el nomen iuris o verdad formal; los documentos no cuentan frente a los datos de la realidad y la verdad vence a la apariencia”
Este principio, está contemplado en nuestro Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley 29571) en el artículo V, bajo los siguientes términos:
8.- Principio de primacía de la realidad
“En la determinación de la verdadera naturaleza de las conductas, se consideran las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan. La forma de los actos jurídicos utilizados en la relación de consumo no enerva el análisis que la Autoridad efectúe sobre los verdaderos propósitos de la conducta que subyacen al acto jurídico que la expresa”.
Por su parte el Decreto Legislativo 1044 que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal señala en su artículo 5°
Primacía de la realidad.
“La autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones económicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad. La forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos”
En ese sentido, es claro que esta campaña promocional ha estado planificada y estratégicamente dirigida al público infantil. Esa imperceptible y oculta indicación “solo para mayores de edad” contenida solo en algunas piezas gráficas, no enerva la verdadera naturaleza de la estrategia de la promoción comercial descrita.
En consecuencia, de acuerdo al principio de primacía de la realidad esta campaña encaja dentro de lo que está contenido en nuestra Ley 30021 de promoción de la Alimentación Saludable para niños, Niñas y Adolescentes:
“Publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes. Es aquella que, por su contenido, argumentos, gráficos, música, personajes, símbolos y tipo de programa en el que se difunde, es atractiva y está dirigida preferentemente a menores de 16 años”.
Pero es más todavía, aún en el supuesto que la indicación “solo para adultos” hubiera sido colocada más grande y visible ¿acaso cree alguien que eso hubiera sido disuasivo para los niños y adolescentes? O más bien hubiera generado un efecto inverso, provocándolos más interés en desafiar lo prohibido.
Si las golosinas están dirigidas y posicionadas para el público infantil y adolescente, si el concepto de fábrica de chocolate está inspirada en la película para niños “Charlie y la fábrica de chocolate “ de Willy Wonka, si la publicidad está al acceso fácil y directo de los niños y adolescentes y el incentivo del premio (entrar a la fábrica de chocolate y llevarse todo lo que pueda más mil soles) es lo suficientemente atractivo para este público, ¿qué duda cabe que la campaña es para niños y adolescentes? Ese es el principio de “primacía de la realidad”.
[1] FUENTE: https://es.wikipedia.org/wiki/Pinewood_Studios. Recuperado el 10-02-20.
[2] FUENTE: https://es.wikipedia.org/wiki/The_Willy_Wonka_Candy_Company. Recuperado el 10.02.20.
[3] FUENTE: https://es.wikipedia.org/wiki/The_Willy_Wonka_Candy_Company. Recuperado el 10.02.20.
