Sumario: 1. Presentación, 2. La detención preliminar, a. Oportunidad procesal, b. Finalidad de la medida, c. Estándar de causa probable.
1. Presentación
Las medidas de coerción personal para lograr la sujeción del imputado al proceso penal, pueden ser de diversa naturaleza e intensidad. Dos son, sin embargo, las que dan mayores problemas de aplicación. La detención preliminar y la —ya muy controvertida— prisión preventiva.
Se discute en la detención preliminar, si tiene por finalidad aprehender al imputado, con fines de prisión posterior, o sólo con el objetivo de realizar actos de investigación determinados. Por su parte, la prisión preventiva, ofrece los mayores problemas de aplicación, respecto del entendimiento de todos los presupuestos concurrentes y exigibles. La Corte Suprema expidió el acuerdo plenario 1-2019 sobre dicha medida de coerción, que repitió y reforzó algunos criterios para una mejor aplicación.
Lo cierto es que, por más doctrina y criterios jurisprudenciales que se expongan, las medidas siempre tendrán carácter controvertible, en atención a la intensidad de la restricción y al derecho restringido: la libertad personal ambulatoria.
2. La detención preliminar
a. Oportunidad procesal
Llamó la atención un caso resuelto en la ciudad de Arequipa, sobre la oportunidad procesal para ordenar la detención preliminar judicial. Se trató de un caso de robo con agravantes, en el cual se detuvo en flagrancia a tres personas, por haber utilizado armas de fuego, para sustraer caudales que se recaudaban en un peaje de una provincia. Se tomó conocimiento, con el mismo estándar de causa probable que, participaron, además, dos personas conjuntamente con los detenidos.
Ante tal situación, el fiscal del caso, formalizó investigación preparatoria en contra de las cinco personas. Respecto de los detenidos, requirió prisión preventiva y, respecto de los otros dos participantes —no encontrados—, requirió mandato de detención preliminar judicial.
Al momento de resolver el requerimiento fiscal de detención, el juez razonó que este devenía en improcedente, pues el fiscal ya había formalizado investigación preparatoria, por lo que la oportunidad procesal para peticionar tal medida de coerción, había sido ya superada. Afirmó el Juez, que la detención preliminar, únicamente se podía ordenar en etapa —valga la reiteración— “preliminar”, por lo que, si el fiscal ya había formalizado investigación, debía optar por otra medida como la prisión preventiva, pero la peticionada, no era pertinente.
Señaló, además, que la finalidad de la medida de detención, era la de realizar diligencias inmediatas y urgentes, con la necesidad de presencia del imputado. Sin embargo, al formalizar la investigación preparatoria, tal medida perdía su finalidad. Con tales razonamientos, declaró improcedente el requerimiento de detención preliminar[1].
Tal resolución, fue objeto de apelación, y declarada nula por el tribunal de apelaciones, ordenando se pronuncie sobre el fondo del estudio del requerimiento fiscal. El tribunal superior, afirmó que no existía un obstáculo procesal u oportunidad en la forma cómo razonó el juez de investigación preparatoria, por lo que, si la detención preliminar podía ordenarse en diligencias preliminares, también podría después de la formalización de investigación preparatoria, invocando la aplicación del principio general “quien puede lo más puede lo menos”.
Este caso nos permite reflexionar respecto de la oportunidad procesal para requerir mandato de detención. En principio, no se establece un plazo o una etapa determinada, por lo que resulta relevante reflexionar sobre la oportunidad y las etapas del proceso, en atención a la finalidad de la medida de coerción.
Los presupuestos de detención preliminar se encuentran plasmados en el artículo 261 del código procesal penal, presentándose los siguientes supuestos:
a) Situación de no flagrancia, razones plausibles de la comisión de un delito con pena superior a 4 años de privación de libertad y cierta posibilidad de fuga;
b) Evitación de la detención en flagrancia; y
c) Fuga de un establecimiento de detención preliminar.
Si bien, los supuestos pueden comunicar un estadio preliminar de investigación, tal interpretación resulta sesgada, cuando verificamos la finalidad, que es la sujeción por una reducida duración temporal, bajo custodia policial. Por ejemplo, el primer supuesto, no restringe la petición a una etapa procesal determinada, sino únicamente la apreciación de una baja intensidad de fumus delicti comissi y periculum libertatis. Por su parte, el segundo supuesto, no impide que, ante la evitación de la detención en flagrancia, el fiscal pueda formalizar investigación preparatoria. Finalmente, con el tercer supuesto sucede lo propio.
Lo que sí parece difícil, es que la detención preliminar pueda ordenarse en etapa intermedia o juicio oral, pues el corto tiempo de duración, no permitiría desarrollar alguna finalidad en dichas etapas procesales. Así, en etapa intermedia, ni siquiera es exigible la presencia del imputado, mientras que, en juicio oral, debido a sus propias reglas, entra a tallar otra institución jurídica que es la contumacia.
En resumen, la detención preliminar judicial, puede ordenarse tanto durante las diligencias previas o durante la investigación ya formalizada, pues no existe límite legal que impida la materialización de dicha medida de sujeción.
b. Finalidad de la medida
Uno de los principales problemas que se presentan en la detención, es la identificación precisa de su finalidad. El artículo 261 del código procesal penal, no expresa ninguna finalidad en particular, sino únicamente los presupuestos de procedencia. El gran cuestionamiento reside en determinar, si es posible ordenar la detención, únicamente para solicitar la prisión posterior[2]. Como medida de sujeción en custodia policial, podrían darse diversos supuestos. Verifiquemos los siguientes a modo de ejemplo:
i. Se inicia una indagación preliminar en contra de una persona quien, ante la noticia pública de dicha investigación, pretende salir del país. Luego, el fiscal peticiona detención preliminar, invocando el primer supuesto contenido en el artículo 261 del código procesal penal, ordenándose su captura en el mismo aeropuerto.
ii. Se inicia investigación preliminar, con desconocimiento del paradero del investigado. El fiscal, solicita detención preliminar, bajo el primer presupuesto, con la finalidad de sujetarlo temporalmente, bajo custodia policial, mientras termina de practicar los actos de indagación preliminar y formalizar la investigación preparatoria, para requerir la medida de prisión preventiva.
iii. Durante las diligencias preliminares, el fiscal necesita al investigado –ausente–, a fin de practicar un reconocimiento en rueda, y poder continuar las investigaciones en su contra. Con tal finalidad, requiere detención preliminar judicial.
iv. Durante las diligencias preliminares, el fiscal solicita detención preliminar respecto del imputado ausente, aunque no necesita de su presencia para la práctica de algún acto de investigación.
v. Ante el conocimiento de la evasión de detención en flagrancia, el fiscal requiere detención preliminar judicial, sin ninguna finalidad específica, que la simple concurrencia del segundo presupuesto previsto en el artículo 261 del código procesal penal.
vi. Ante la fuga del centro policial de detención, el fiscal solicita su recaptura, utilizando el mecanismo de la detención preliminar judicial, afirmando que la finalidad es la misma, que correspondía, antes de la fuga, por lo que no se requiere ninguna justificación adicional.
De los casos propuestos, se debe establecer cuál es la finalidad de la medida de detención preliminar judicial, pues lo cierto es que, no resulta razonable ni racional, ordenar una medida de coerción, por el sólo hecho de presentarse los supuestos de procedencia, sin ninguna finalidad específica.
Anotado ello, corresponde establecer si puede utilizarse la detención preliminar, únicamente para peticionar prisión preventiva, o se exige una finalidad adicional y específica que permita diferenciar ambas medidas, no sólo en relación de antecedente a consecuente.
Para entender ello, podemos comenzar con los supuestos previstos en las letras b y c del apartado 1 del artículo 261 del código procesal penal. En cuanto al primer supuesto, se indica que el Juez de investigación preparatoria dicta detención preliminar, cuando:
i) «El sorprendido en flagrante delito, logre evitar su detención»
Al parecer, al fiscal no se le exige más que acreditar la evitación de detención en flagrancia, sin ninguna otra finalidad adicional. El problema, sin embargo, radica en la proporcionalidad de la medida, como exigencia infalible, prevista en el artículo 253.2 del código procesal penal, para toda medida de coerción procesal.
Veamos, sobre el detenido en flagrancia delictiva, puede disponerse dos decisiones por parte del fiscal. La primera, un requerimiento de coerción personal, como la prisión preventiva; y, la segunda, la orden de libertad.
Luego, en el supuesto que el sorprendido en flagrancia logre evitar su detención, el fiscal deberá evaluar, si en el caso concreto, ordenará libertad o requerirá una medida de coerción más grave que la misma detención. En tal sentido, no resulta razonable, que el fiscal pida detención preliminar en este supuesto, si después va a ordenar la libertad del posteriormente detenido.
Sin embargo, si después de la evaluación de causa probable y peligro procesal, el fiscal considera proporcional, solicitar una medida de prisión preventiva, al parecer, la norma posibilita la orden previa de detención preliminar judicial. Sin embargo, tal posibilidad, también dependerá de las circunstancias particulares, pues podríamos afirmar la inutilidad de la concurrencia de medidas de coerción. De otro modo ¿por qué pedir una detención previa, cuando se podría requerir la prisión directamente?
Para responder tal cuestionamiento, se debe discernir entre criterios de urgencia y necesidad. Así, la medida de prisión preventiva, exige un traslado a la parte contraria en un plazo razonable, la celebración de una audiencia, donde se posibilite el contradictorio a cabalidad; sin embargo, la detención preliminar posibilita al Juez, ordenarla sin más trámite que el análisis de los primeros recaudos de investigación, ofrecidos por el fiscal.
Luego, si tomamos como ejemplo, el primer caso propuesto supra, entonces verificamos que la petición de prisión preventiva, en contra de quien se encuentra en el aeropuerto, a punto de salir del país, no permitirá la eficacia de la medida, resultando razonable más bien, una orden de detención inmediata. Sin embargo, si no se presentaran supuestos de urgencia o que no pongan en riesgo la eficacia de la medida, entonces la concurrencia de medidas de coerción, no resulta razonable.
En efecto, pedir una medida de detención previa, cuando el fiscal puede requerir la medida de prisión preventiva, únicamente implantaría una práctica automática y formal, que contradice la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas de coerción en general. Dicho de otro modo, la detención preliminar, no puede constituirse en un requisito de procedibilidad para requerir prisión preventiva.
En cuanto al supuesto previsto en la letra c del apartado 1 del artículo 261, se indica que el juez de investigación, dicta mandato de detención preliminar, cuando:
ii. «El detenido se fugare de un centro de detención preliminar»
Tal norma, comunica claramente que, si un detenido escapa a la custodia policial, la policía no puede recapturarlo sin orden judicial. El estado no le ha otorgado dicha facultad.
En tal caso, el fiscal deberá requerir detención preliminar, para posibilitar su recaptura. En este supuesto, resulta más complicado aún determinar la finalidad de la medida. Ya que, si se exigiera la determinación de una finalidad adicional, sin posibilidad de ordenar la detención sin dicha finalidad, entonces tendríamos que aceptar que, la fuga no implica un estado de antijuridicidad dominado por el ex detenido, sino que dicha evasión antijurídica, puede legitimarse, ante el no requerimiento fiscal o, pese a dicho requerimiento, la negativa judicial, por exigencia de finalidad adicional.
Aquí, al parecer, el fundamento de la detención preliminar, precisamente es la evasión ilegítima del detenido, pese haber sido puesto en custodia policial, al margen de la decisión que pueda adoptar el fiscal al finalizar el plazo máximo de detención. Ello por cuanto el status jurídico del investigado, es el de una medida de coerción legítima, que puede haberse ejecutado directamente por la policía, en supuestos de flagrancia o, incluso por orden judicial, respecto de una orden de detención preliminar anterior. Sin embargo, pese a ello, el legislador ha puesto límites de recaptura policial directa, siendo exigible, nuevamente un mandato judicial de detención.
En cuanto a la detención policial en flagrancia, tenemos que ésta debe ser legítima, de tal forma que, la evasión o fuga materialice el comportamiento disvalioso que no puede permanecer a voluntad del evadido. En este supuesto, no se reconoce ningún derecho a la fuga del establecimiento de detención.
Precisamente, aquí radica la diferencia con el supuesto anterior –esto es, cuando el sorprendido en flagrante delito logra evitar su detención–, pues de acuerdo a lo previsto en el artículo 268 del código penal, resulta atípica para el delito de desobediencia a la autoridad, la orden de detención policial –no así la judicial–. Luego, si el derecho penal, no adjudica desvalor a la conducta de evitar la detención, entonces tampoco, podrá tornarse en un estado antijurídico tal situación de evitación.
Sin embargo, en el caso de la fuga del centro de detención, la situación varía, pues el derecho no reconoce un derecho de fuga al detenido, por lo que el estado de evasión, siempre será antijurídico, resultando razonable, la recaptura a través del mecanismo de detención preliminar judicial. La resolución justificará entonces, la legalidad de la detención inicial y la posterior fuga antijurídica del investigado.
En cuanto a la custodia policial, por orden de detención judicial, debe ordenarse igualmente una segunda detención, para legitimar la recaptura del evadido de un centro de detención. Aquí, el juez deberá verificar la concurrencia de la causal, esto es, que el detenido se haya encontrado en un centro de detención de forma legítima y, el apartamiento antijurídico de dicho establecimiento.
Podemos concluir entonces que, en el último supuesto, no se exige una finalidad adicional, sino la verificación de un apartamiento del sistema de justicia penal, tal como sucede, por ejemplo, en los casos de incumplimiento de las restricciones impuestas en la comparecencia, que permite variar la medida a una de prisión preventiva. Sin embargo, en el supuesto de evitación de la detención en flagrancia, al estar permitido dicho comportamiento, resulta necesario que el fiscal realice una prognosis en la decisión respecto de la situación jurídica sobre la sujeción del investigado.
Más complicado resulta el primer supuesto, establecido en la letra a del apartado 1 del artículo 261 del código procesal penal, que permita la orden de detención, cuando:
iii. «No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad»
Al parecer, aquí no basta con la constatación del estándar sobre causa probable y posibilidad de fuga u obstaculización, pues la medida tendría que obedecer a alguna finalidad. Afirmar lo contrario, implicaría la orden de detención indiscriminada de todas las personas investigadas que se encuentran en la misma situación que, por cierto, se presentarían en la mayoría de casos.
En efecto, no es muy difícil establecer un estándar de conocimiento reducido como el de “razones plausibles”, que podría equipararse a la sospecha razonable, esto es, un grado mayor al de sospecha inicial simple, con el que se pueden ordenar diligencias preliminares, y uno menor al de sospecha reveladora, con el que se permite la formalización de la investigación.
De otro lado, en la mayoría de los casos, se podría afirmar cierta posibilidad de fuga u obstaculización, pues una persona sometida a una investigación penal, se inclinará a apartarse del proceso o a perturbar lo más posible la actividad de investigación, con la finalidad de evitar una posible sanción posterior.
Luego, si afirmamos que la detención puede ordenarse con la constatación automática de la causal en estudio, entonces el principio de proporcionalidad exigible en toda medida de coerción personal, perdería vigencia. La cuestión reside entonces, en determinar si la finalidad puede centrarse únicamente en el requerimiento posterior de prisión preventiva.
Para ello, debemos diferenciar también los casos en los que entren a tallar criterios de urgencia y necesidad. Volvamos al ejemplo del indagado que está por salir del país y, aún no se ha construido una imputación formal en su contra, pese a los elementos de convicción que se han podido recabar en diligencias preliminares.
Luego, si el fiscal solicitare un requerimiento de prisión preventiva, lo cierto es que se presenta un riesgo serio de pérdida de eficacia de la medida, pues la tramitación del requerimiento, con el traslado previo y la celebración de la audiencia, respetando un plazo razonable de preparación, implicaría la fuga del indiciado con alta probabilidad.
Sin embargo, la detención preliminar, por tratarse de una medida de urgencia y sin mayor trámite que la verificación de los recaudos postulados por el fiscal, permitiría hacer eficaz una sujeción temporal bajo custodia policial.
En tal caso, pese a que el fiscal no postule una finalidad de práctica de actos de investigación adicionales con necesaria participación del investigado, la medida de detención podrá fundarse, al afirmarse la concurrencia de posibilidad de fuga y, de acuerdo al pronóstico fiscal, tomando en cuenta los presupuestos materiales, la alegación de la necesidad de peticionar una medida más gravosa, como la prisión preventiva.
Sin embargo, en los supuestos en los que no concurran criterios de urgencia y necesidad inmediata de sujeción, se deberá sostener en criterios de proporcionalidad, la finalidad por la cual se requiere una medida de detención, así sea de corta duración.
c. Estándar de causa probable
El grado de sospecha requerido es el de sospecha inicial simple. Ello, por cuanto, para ordenar la detención preliminar judicial, no es necesaria la formalización de la investigación preparatoria, sino que puede ordenarse tal medida de coerción incluso durante las diligencias preliminares. En cuanto al contenido de dicho nivel de sospecha, resulta pertinente citar el fundamento número 24 de la Sentencia Plenaria Casatoria 01-2017/CIJ-433, en la que se afirma lo siguiente:
«A. La sospecha inicial simple –el grado menos intensivo de la sospecha– requiere, por parte del Fiscal, puntos de partida objetivos, es decir, un apoyo, justificado por hechos concretos –solo con cierto nivel de delimitación– y basado en la experiencia criminalística, de que se ha cometido un hecho punible perseguible que puede ser constitutivo de delito –en este caso de lavado de activos– [Cfr.: Claus Roxin, Obra citada, p. 329]. Se requiere de indicios procedimentales o fácticos relativos –aunque con cierto nivel de delimitación–, sin los cuales no puede fundarse sospecha alguna –esto último, por cierto, no es lo mismo que prueba indiciaria o por indicios, objeto de la sentencia–.
Las sospechas (vocablo utilizado, por ejemplo, en el artículo 329, apartado 1, del CPP), en todo caso, en función a los elementos de convicción que se cuentan, conforme a la jurisprudencia germana, solo aluden a un hecho presuntamente delictivo, de momento nada debe indicar sólidamente aún un autor en concreto (BGH StV 1988, 441). Si no está claro si las circunstancias conocidas hasta el momento ponen de manifiesto una conducta punible, cabe una indagación preliminar. Desde esta perspectiva, para incoar diligencias preliminares solo se precisa de la posibilidad de comisión de un hecho delictivo. Es, pues, un juicio de posibilidad que realiza el Fiscal, que es el que funda el ius persequendi del fiscal, y que exige una valoración circunstanciada de su parte [Francisco Ortego Pérez: Obra citada, p. 53].
Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigación adecuada al caso con plena observancia del principio de legalidad, como preceptúa el artículo 65, apartados 4 y 5, del CPP. Las diligencias preliminares de investigación, en esta perspectiva, tienen como objetivo “…determinar si [el Fiscal] debe formalizar la Investigación Preparatoria” (artículo 330, apartado 1, del CPP), y persiguen “…realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad […], individualizar a las personas involucradas en su comisión…” (artículo 330, apartado 2, del CPP).
El plazo de las diligencias preliminares debe ser, siempre, razonable, y se define en función de “…las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación” (artículo 334, apartado 2, del CPP). De otro lado, es de resaltar, como no podía ser de otro modo, que el paso de las diligencias preliminares a la investigación preparatoria formal está regulada legalmente (artículos 334 y 336 del CPP), incluso cuando corresponda la reapertura de las actuaciones investigativas del fiscal, la que en virtud al valor seguridad jurídica está sometida, para su eficacia procesal, al cumplimiento previo y razonado de los presupuestos materiales estipulados en el artículo 335, apartado 2, del CPP».
En efecto, el artículo 261.1 a) del código procesal penal, establece una exigencia de “razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito…”. Tal exigencia materializa ciertamente un grado de sospecha mínimo, cuyo estándar debe ser el de las diligencias preliminares, aunque no el de la simple denuncia o atribución de un delito.
[1] El Juzgado de Investigación Preparatoria de Islay, adoptó dicha decisión en el Exp. 10638-2019-98-0407-JR-PE-01, afirmando en el F.J. 2.4 “Consecuentemente, al no haberse solicitado prisión preventiva para los imputados (…), ello no faculta al Ministerio Público, a solicitar su Detención Preliminar, por cuanto no nos encontramos en la etapa Preliminar de Investigación donde ya se llevaron a cabo los actos de investigación urgentes e inaplazables, sino que contamos con un proceso penal formal aperturado al haberse dispuesto la formalización de la Investigación Preparatoria, donde luego de obtenerse nuevos elementos de convicción y de ser el caso el señor Fiscal puede requerir prisión preventiva”.
[2] Al respecto, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tumbes, resolvió “Que el pretender que se dicte detención preliminar sin una finalidad concreta con el sólo propósito de aprehender al investigado para luego formalizar investigación preparatoria y requerir una eventual prisión preventiva, sería desnaturalizar la función de la detención preliminar, de paso avalar prácticas no acordes con el nuevo modelo procesal penal”. Exp. 00979-2019.
