El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano (Lima, 2018), escrito por el profesor Roger Rodríguez. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera amena y sencilla, cuál es el concepto de concubinato (unión de hecho) en la legislación peruana.
[E]l concubinato, ancestral en la historia, ha ido paulatinamente tomando «carta de ciudadanía legal» entre nosotros. Su incuestionable realidad fáctica y social lo ha institucionalizado jurídicamente.
Sin soslayar la superlativa importancia del matrimonio civil como forma jurídica excelente de la unión conyugal, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, y tantas otras declaraciones internacionales reconocen y resaltan la trascendencia del matrimonio y de la familia, al tiempo que proclaman el derecho de todo hombre y de toda mujer a «fundar una familia».
El artículo 16 de la referida declaración dice:
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
La incuestionable existencia del fenómeno concubinario, cuya naturaleza jurídica es similar a la del matrimonio, ha determinado que dedicados estudios sobre la materia hallen en el concubinato, en efecto, un auténtico «matrimonio sociológico». Es este un fenómeno cultural arraigado, vigente siempre, y difundido de modo tal que la ley no puede ignorarlo.
El concubinato solo es referencialmente mencionado en el inciso 4 del artículo 366 del Código Civil de 1936 para el caso concreto de investigación judicial de la filiación paterno extramatrimonial; en leyes antiguas nuestras, como las 8439, del 20 de agosto de 1936, y la 8569, del 27 de agosto de 1937; en los decretos leyes 17716, del 24 de junio de 1969, sobre reforma agraria, y en el 20598, del 30 de abril de 1974, sobre empresas de propiedad social; y en pronunciamientos del Tribunal Agrario, en 1970. A la postre, será reconocido jurídicamente entre nosotros, legalizándose algunos de sus asuntos concubinarios.
La Constitución Política del Perú de 1979, en el artículo 9, concedió «carta de ciudadanía institucional y constitucional» al concubinato:
La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.
Tal basamento jurídico constitucional impulsó la presencia institucional del concubinato en el vigente Código Civil peruano de 1984 y tales cimientos jurídicos, el constitucional y el civil, fueron los soportes de la actual Constitución Política peruana de 1993, que sostiene en el artículo 5:
La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
El concubinato o unión de hecho, que ampara la Constitución Política del Perú, tanto la de 1979 como la de 1993, es el denominado concubinato propio. Es decir, aquel que, a diferencia del concubinato impropio, no tiene impedimento matrimonial. Asunto este, que sin excepción jurídica válida, incumple, singularmente, el inciso 3 del artículo 402 del Código Civil vigente, cuando utiliza la ley para favorecer en casos de concubinato impropio la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial.
Lea también: Curso completo de derecho de familia y sucesiones. Inicio 26 de octubre
El actual Código Civil, en el artículo 326, ha regulado el concubinato y lo denomina «unión de hecho»:
La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.
Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725 (tercio de libre disposición), 727 (libre disposición total), 730 (legítima del cónyuge), 731 (derecho de habitación vitalicia), 732 (derecho de usufructo), 822 (concurrencia del cónyuge con descendientes), 823 (usufructo del cónyuge), 824 (cónyuge con ascendientes), y 825 (sucesión exclusiva) del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.
El párrafo final de este artículo sobre asuntos sucesorios corresponde a la ampliatoria que introdujo la Ley 30007.
En materia de concubinatos o uniones de hecho, el Código Civil peruano ha recogido la tesis doctrinal del «principio de apariencia matrimonial». Así, se propone que las uniones de hecho que este código consagra son y sean aquellas llamadas a «alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio». En estricto, tales uniones de hecho reguladas por la ley civil equivalen a las uniones de hombre y mujer a las que, dada su realidad de estado de posesión, les es aplicable el principio de los «matrimonios instalados» que posteriormente referiremos en la teoría de invalidez matrimonial.
En el concubinato recogido en el Código Civil resaltan los siguientes signos jurídicos:
- Es voluntario. No hay concubinato si no hay libre consentimiento.
- Es propio. Los convivientes no tendrán impedimento legal para celebrar un matrimonio.
- Es heterosexual. Involucra indispensablemente a un hombre y a una mujer.
- Implica el deber de cohabitación. Ambos convivientes viven bajo un mismo techo y tienen vigente el deber y el derecho de relaciones sexuales entre sí.
- Supone notoriedad. El concubinato o unión de hecho no es oculto, ni secreto. Está expuesto y dispuesto a ser conocido por terceros. No rehúye su publicidad.
- Es permanente. Para ser así considerada, la unión de hecho debe durar por los menos dos años continuos.
- Ánimo de connubio. Los convivientes participan de la disposición moral de alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.
Preciso resulta señalar, dado que la Constitución Política del Perú ampara el concubinato «libre de impedimento matrimonial» o propio, que a este le corresponde, según nuestro punto de vista, la aplicación plena de la teoría de los impedimentos matrimoniales y, en su caso, la teoría de invalidación matrimonial, de las que nos ocuparemos luego.
La ley 29560 sobre competencia notarial ha regulado el reconocimiento jurídico de la unión de hecho cuando los convivientes cumplen los requisitos de ley.
Para tal efecto, los convivientes con no menos de dos años de convivencia continua podrán, ambos, solicitarlo mediante escrito firmado ante el notario en el que declaran, bajo responsabilidad penal, que en efecto se encuentran libres de impedimento matrimonial.
Adjuntarán:
- Certificado domiciliario.
- Certificado negativo de unión de hecho de cada uno de los convivientes, expedido por el Registro Personal de la oficina registral donde domicilian los solicitantes.
- Otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por lo menos dos años continuos.
En este trámite será necesaria la declaración de dos testigos que indiquen que los solicitantes conviven dos años continuos o más.
En este estado del trámite, el notario mandará publicar un extracto de la solicitud. Y luego, transcurridos quince días útiles desde la publicación del último aviso (los avisos son dos: uno, en el diario oficial, y otro también por una vez, en un periódico de amplia circulación), sin que se hubiera formulado oposición, el notario extenderá la escritura pública con la declaración de reconocimiento de la unión de hecho y remitirá los partes al Registro Personal del lugar donde domicilian los solicitantes.
En caso de que se produzca oposición contra el reconocimiento de la unión de hecho, el notario trasladará el asunto al juez.
De otro lado, si los convivientes en un momento dado desean dejar constancia de que han puesto fin al estado de convivencia, pueden hacerlo en la misma escritura pública de reconocimiento, en la que podrán liquidar el patrimonio social, para cuyo efecto no se requiere de publicaciones. El reconocimiento del cese de la convivencia se inscribe en el Registro Personal.
También el reconocimiento de la unión de hecho podrá tramitarse judicialmente. En tal situación, de conformidad con el inciso a del artículo 53 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es competente el juez de familia y en su defecto el juez civil o mixto. La Sala de Familia conocerá la apelación y el procedimiento por seguir figura en el inciso 1 del artículo 475 del Código Procesal Civil.
Finalmente, y desde la dación de la ley 30311, se han modificado los artículos 378 y 382 del Código Civil. En virtud de tal modificatoria, que también afecta a los artículos 2 y 5 de la ley 26981 de Procedimientos Administrativos de Adopción de Menores declarados judicialmente en Abandono, los convivientes pueden adoptar en el Perú «cuando el adoptante sea conviviente, conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, y siempre que concurra el asentimiento del otro conviviente». De igual modo, las uniones de hecho en el Perú, en virtud del reciente decreto legislativo 1236 sobre migraciones, de 2015, quedan autorizadas a acceder a la calidad migratoria de «residente» y al respectivo carnet de extranjería, con los consecuentes beneficios de dicho estatus.
